Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24 октября 2011 г. N Ф09-6624/11 по делу N А76-24821/2010

24 октября 2011 г.

N Ф09-6624/11 Дело N А76-24821/10

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ященок Т. П.,

судей Татариновой И.А., Кангина А.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (ИНН: 7713076301, ОГРН: 1027700166636; далее - общество "Вымпел-Коммуникации", заявитель) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.05.2011 по делу N А76-24821/2010 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2011 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседании на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель общества "Вымпел-Коммуникации" - Ефимов А.Б. (доверенность от 12.10.2011 N 74 АА 0617931).

От Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Челябинской области (далее - управление) до начала судебного заседания поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы общества без участия представителя управления. Данное ходатайство судом удовлетворено.

Общество "Вымпел-Коммуникации" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к управлению о признании недействительным и отмене предписания от 20.10.2010 N 13/039 как несоответствующего ст. 1, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс), п. 4 ч. 2 ст. 4 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ; с учетом уточнения требований в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 17.05.2011 (судья Гусев А.Г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2011 (судьи Костин В.Ю., Плаксина Н.Г., Тимохин О.Б.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "Вымпел-Коммуникации" просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов судов установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, а также на неправильное применение судами норм материального права. Общество "Вымпел-Коммуникации" полагает, что заключаемый с потребителями договор об оказании услуг связи "Билайн" (далее - договор) не содержит условий, ущемляющих установленные законом права потребителей, в том числе на получение необходимой и достоверной информации. При этом заявитель, со ссылкой на п. 34 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 (далее - Правила N 328), указал на возможное сочетание нескольких видов тарификации, а также на то, что введение абонентской платы обусловлено несением оператором затраты на поддержание сети связи для обеспечения готовности оказать услугу связи. В связи с чем действия общества по взиманию абонентской платы в случае отсутствия активности со стороны абонента на номере в течение 90 дней, является правомерными. При этом заявитель жалобы полагает, что, в силу ст. 438 Гражданского кодекса, продолжение пользования услугой является конклюдентным действием. Общество "Вымпел-Коммуникации" полагает, что при заключении договоров с абонентами информация доводится до потребителя иными способами: путем размещения сведений и информации в офисах продаж и обслуживания абонентов, информационно-справочного обслуживания, средствах массовой информации, консультаций, а не только путем ознакомления с информацией, помещенной в типовом договоре - публичном договоре. Необоснованным, по мнению заявителя жалобы, является вывод судов о том, что сроки устранения недостатков должны быть указаны в договоре, поскольку данные сроки могут быть установлены нормативными актами и внутренними документами оператора (п. 22 Правил N 328 оператор принял на себя обязательство по соблюдению установленных сроков устранения неисправностей - подп. 5 п. 3.1. и п. 7.2 договора).

Управлением 28.09.2010 на основании распоряжения от 12.08.2010 N 1929/07/324 проведена плановая документарная проверка общества "Вымпел-Коммуникации", о чем составлен акт проверки юридического лица, индивидуального предпринимателя от 28.09.2010 N 177/07-13/459.

В ходе проверки управлением установлены нарушения обществом "Вымпел-Коммуникации" требований законодательства в сфере защиты прав потребителей, а именно: в заключаемые с потребителями договоры об оказании услуг связи "Билайн" включены условия, ущемляющие установленные законом права потребителей; в договорах отсутствует необходимая и достоверная информация об оказываемых услугах связи.

По результатам проверки обществу "Вымпел-Коммуникации" вынесено предписание от 20.10.2010 N 13/039 о прекращении нарушений прав потребителей, в соответствии с которым на общество возложена обязанность в срок до 30.11.2010 прекратить перечисленные нарушения прав потребителей в части: 1) включения в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителей; 2) отсутствия в договоре необходимой и достоверной информации об оказываемых услугах связи.

Полагая, что предписание управления не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает его права и законные интересы, общество "Вымпел-Коммуникации" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из отсутствия правовых оснований для признания оспариваемого ненормативного акта управления недействительным.

Выводы судов являются правильными, соответствующими обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным решения, незаконными действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствие обжалуемого решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 ч.2 ст.4 Закона N 294-ФЗ к полномочиям федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих федеральный государственный контроль (надзор), отнесена организация и проведение мониторинга эффективности федерального государственного контроля (надзора) в соответствующих сферах деятельности, показатели и методика проведения которого утверждаются Правительством Российской Федерации.

Государственный контроль и надзор за соблюдением законодательства по защите прав потребителей в первую очередь осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по контролю (надзору) в области защиты прав потребителей, а также его территориальными органами.

Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей в силу п. 5.1, 5.9, 6.5 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 322, вправе в пределах полномочий выдавать конкретные предписания изготовителям (исполнителям, продавцам, уполномоченным организациям или уполномоченным индивидуальным предпринимателям, импортерам), нарушившим права потребителя.

Правовой основой издания предписания о прекращении нарушений прав потребителей является п. 2 ст. 40 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей), которым установлено, что государственный контроль и надзор в области защиты прав потребителей предусматривают: 1) проведение мероприятий, связанных с контролем, проверка соблюдения изготовителями (исполнителями, продавцами, уполномоченными организациями или уполномоченными индивидуальными предпринимателями, импортерами) обязательных требований законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей, а также обязательных требований к товарам (работам, услугам); 2) выдачу в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предписаний изготовителям (исполнителям, продавцам, уполномоченным организациям или уполномоченным индивидуальным предпринимателям, импортерам) о прекращении нарушений прав потребителей, о необходимости соблюдения обязательных требований к товарам (работам, услугам).

Из содержания п. 1 предписания управления от 20.10.2010 N 13/039 следует, что управление обязало общество "Вымпел-Коммуникации" прекратить нарушение прав потребителей, в части включения в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителей договора.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 26.01.1996 N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации", п. 1 ст. 1 Закона о защите прав потребителей отношения с участием потребителей регулируются Гражданским кодексом, Законом о защите прав потребителей, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

В соответствии с ч. 1 и 4 ст. 421 Гражданского кодекса граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании ст. 422 Гражданского кодекса договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения.

Судами и материалами дела подтверждено, что все представленные в ходе проверки тарифные планы оператора связи содержат одно и тоже аналогичное условие о том, что в случае отсутствия активности со стороны абонента на номере в течение 90 дней, взимается абонентская плата в размере 5 руб. в день. Абонентская плата прекращает взиматься в случае исчерпания доступного баланса, а также в случае возобновления абонентской активности на номере.

Данные условия противоречат п. 31 и 37 Правил N 328, в силу положений которых, размер платы определяется продолжительностью соединения по сети подвижной связи, а основанием для выставления счета является объем оказанных услуг связи.

В соответствии с п. 32 Правил оказания телематических услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 (далее - Правила N 575), при оказании телематических услуг связи оператор связи не вправе требовать плату за оказание телематических услуг связи за тот период, в течение которого оказание телематических услуг связи приостанавливалось в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из содержания п. 36, 41 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32 (далее - Правила N 32), плата за предоставление оператором связи доступа к сети передачи данных взимается однократно за каждый факт предоставления доступа к сети передачи данных, а плата за соединение по сети передачи данных (сеанс связи) определяется исходя из его продолжительности.

С учетом вышеуказанных норм, суды правильно отметили, что в случае не использования абонентом услуг связи, оператор не вправе взимать какую-либо плату с абонента, что соответствует положениям п. 1 ст. 37 Закона о защите прав потребителей, в соответствии с которыми потребитель обязан оплатить оказанные ему услуги в порядке и в сроки, которые установлены договором с исполнителем.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что из условий, содержащихся в подп. 2 п. 3.2 и разд. 6 (п. 6.4.1.4, 6.4.2.6) договора, оператор связи приостанавливает оказание услуг связи в случае исчерпания денежных средств на лицевом счете абонента, необходимых для оказания услуг связи.

В связи с изложенным вывод судов о том, что взимание с абонента платы за период, когда абонент не пользуется услугами связи оператора, обязывает потребителя пользоваться услугами связи оператора и нарушает право потребителя на свободный выбор услуг, установленное ст. 16 Закона о защите прав потребителей, п. 21 Правил N 328, п. 25 Правил N 575, п. 29, 30 Правил N 32.

Из материалов дела усматривается, что п. 2.1.6 договора определено, что оператор связи может проводить промо-акции по условиям, на которых Абонент пользуется услугой без взимания платы. При этом при продолжении пользования услугой после окончания промо-акции и отсутствии письменного или иного отказа Абонентом Услуга считается заказанной Абонентом и подлежит оплате Абонентом в полном объеме с момента окончания промо-акции.

Данное условие договора, в части оказания дополнительной услуги (по промо-акции) на возмездной основе, в случае отсутствия письменного или иного отказа абонента от нее после окончания промо-акции, управлением признано нарушающим право потребителя на выбор услуг связи.

В соответствии с п. 3 ст. 16 Закона о защите прав потребителей, продавец (исполнитель) не вправе без согласия потребителя выполнять дополнительные работы, услуги за плату.

При этом потребитель вправе отказаться от оплаты таких работ (услуг), а если они оплачены, потребитель вправе потребовать от продавца (исполнителя) возврата уплаченной суммы.

В соответствии со ст. 438 Гражданского кодекса согласие с условиями договора и их принятие является акцептом, т.е. ответ лица которому адресовано предложение о заключении договора на обозначенных условиях (оферта), является акцептом.

В силу п. 2 ст. 438 Гражданского кодекса молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Пунктом 48.1 Правил N 328 предусмотрено, что изменение договора, в том числе подключение (отключение) дополнительных услуг подвижной связи, оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых может определяться оператором связи.

Согласно ст. 158 Гражданского кодекса конклюдентными действиями является поведение лица, которое ясно выражает его намерение на совершение сделки. Однако заключать сделки таким способом допускается лишь тогда, когда это либо прямо предусмотрено законом, либо сделка может быть совершена в устной форме.

При этом молчание абонента как способ выражения волеизъявления, в гражданском праве, напротив, означает по общему правилу отказ лица от совершения сделки, при этом лишь в случаях, прямо предусмотренных законом или соглашением сторон, молчание признается выражением воли лица на совершение сделки (п. 3 ст. 158 Гражданского кодекса).

С учетом того, что подключение оператором связи потребителей к дополнительной услуге и дальнейшее взимание за нее платы до момента пока потребитель не откажется от нее, не согласованы с потребителями противоречит требованиям п. 3 ст. 16 Закона о защите прав потребителей и п. 21, 48.1 Правил связи N 328, п. 25 Правил N 575, п. 30 Правил связи N 32, суды пришли к обоснованному выводу о том, что такие действия общества соответственно нарушают права потребителей на свободный выбор предлагаемых оператором связи услуг.

Частью 3 ст. 10 Закона о защите прав потребителей установлено, что информация о товарах (работах, услугах) доводится до сведения потребителей в технической документации, прилагаемой к товарам (работам, услугам), на этикетках, маркировке или иным способом, принятым для отдельных видов товаров (работ, услуг).

В силу ст. 9, 11 Закона о защите прав потребителей, потребитель имеет право получить информацию об изготовителе (исполнителе, продавце) и о режиме работы изготовителя (исполнителя, продавца).

Согласно ч. 2 ст. 9 Закона о защите прав потребителей предусмотрено доведение до сведений потребителя информации о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), номере лицензии и (или) свидетельства, а также об органе, выдавшем указанные лицензию и (или) свидетельство, если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию.

Потребитель вправе потребовать предоставления необходимой и достоверной информации об изготовителе (исполнителе, продавце), режиме его работы и реализуемых им товарах (работах, услугах). При этом данная информация в наглядной и доступной форме доводится до сведения потребителей при заключении договоров купли-продажи и договоров о выполнении работ (оказании услуг) способами, принятыми в отдельных сферах обслуживания потребителей (ст. 8 Закона о защите прав потребителей).

Пунктом 14 Правил N 575 и п. 14 Правил 32 предусмотрено предоставление абоненту и (или) пользователю необходимой для заключения и исполнения договора информации, включающей реквизиты выданной оператору связи лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Их материалов дела усматривается, что договоры общества "Вымпел-Коммуникации" с потребителями заключались на бланке утвержденной формы в соответствии с приказом от 29.07.2010 N 1028/10 (т. 2, л. д. 66-68), а к бланку обязательно прикреплялся текст типового договора об оказании услуг связи "Билайн".

Таким образом, информация, помещенная в типовом договоре - публичном договоре, является способом доведения информации до потребителя при заключении договора оказания услуги связи "Билайн".

При этом в типовом договоре отражены лишь сведения о номерах лицензий оператора с отсылкой на получение дополнительной информации на Сайте Оператора.

Доказательств того, что спорная информация в какой-либо форме доведена в полном объеме до сведения потребителей, в том числе путем размещения наглядной информации или предоставления технических средств, позволяющих получить спорную информацию клиентам в сети Интернет, отсутствуют. Следовательно, размещение информации в сети Интернет не отвечает критерию наглядности и доступности данной информации для потребителей, что является нарушением его прав.

Правилами N 328 предусмотрено, что оператор должен устранять в установленные сроки технические неисправности, препятствующие пользованию услугами подвижной связи, а абонент вправе получать необходимую и достоверную информацию об операторе связи, режиме его работы, оказываемых услугах подвижной связи (п. 25, 27 Правил N 328).

Из материалов дела усматривается, что в публичном договоре информация о сроках и порядке устранения неисправностей отсутствует.

Судами также верно отмечено, что в типовом договоре должно быть указано на сроки, в течение которых подлежат устранению неисправности, либо абонент должен быть проинформирован о порядке предъявления претензий и согласовании сроков.

Доказательства исполнения таких обязанностей общество "Вымпел-Коммуникации" в материалы дела не представило.

Как следует из материалов дела, в п. 7.1 и 7.2 договора указана обязанность оператора нести ответственность за нарушение сроков устранения неисправностей в порядке и размерах, предусмотренных законом, договором или Правилами. При этом срок устранения неисправностей или порядок его определения не указан и не доведен до абонентов, что является нарушением требований ст. 9, 11 Закона о защите прав потребителей.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для признания недействительным предписания управления от 20.10.2010 N 13/039, в связи с чем правомерно отказали в удовлетворении заявленных обществом "Вымпел-Коммуникации" требований.

Нарушения прав и законных интересов общества "Вымпел-Коммуникации" судами не установлено.

Доводы заявителя кассационной жалобы аналогичны его доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Данным доводам апелляционным судом дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений при рассмотрении дела судами норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.05.2011 по делу N А76-24821/2010 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2011 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" - без удовлетворения.

Председательствующий

Т.П. Ященок

Судьи

И.А. Татаринова А.В. Кангин