Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13 августа 2012 г. N Ф09-6703/12 по делу N А07-18945/2011

Екатеринбург

13 августа 2012 г.

Дело N А07-18945/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Кангина А.В.,

судей Татариновой И.А., Черкезова Е.О.

при ведении протокола помощником судьи Васильчук Т.Ф., рассмотрел в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи, организованной Арбитражным судом Новосибирской области, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Про" (ИНН 5406387982, ОГРН 1075406008875; далее - общество "Про", заявитель) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 24.01.2012 по делу N А07-18945/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2012 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания в электронной сети "Интернет" на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании путём использования систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Новосибирской области приняла участие представитель общества "Про" - Матросова Л.П. (решение участника общества от 20.02.2012).

Общество "Про" обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - УФАС по Республике Башкортостан, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 20.07.2011 N ГЗ-379/11 "О результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов" (с учётом уточнения заявленных требований в порядке, установленном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Сода" (далее - общество "Сода", заказчик).

Решением суда от 24.01.2012 (судья Боброва С.А.) в удовлетворении заявленных требований общества отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2012 (судьи Костин В.Ю., Плаксина Н.Г., Тимохин О.Г.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "Про", ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, неполное исследование обстоятельств дела, выражая несогласие с оценкой судами доказательств по делу, просит обжалуемые судебные акты отменить, признать незаконным решение УФАС по Республике Башкортостан. Общество "Про" полагает, что суды необоснованно приняли позицию антимонопольного органа, оспариваемое решение не соответствует законодательству, нарушает его права и интересы. Общество "Про" указывает, что согласно первоначально размещённому на официальном сайте итоговому протоколу от 20.05.2011 (время 13:55) по критерию "цена контракта" заявитель набрал наибольшее среди участников конкурса количество баллов - 60. По критерию "качество услуг и квалификация участника" оценки выставлены персонально каждым членом конкурсной комиссии, при этом в итоговом рейтинге среднеарифметическое значение этих оценок не умножено на значимость критерия (20%), в связи с чем победитель по итоговому рейтингу определен ошибочно. При правильном подсчете с учетом установленной значимости критерия 20% по "качеству услуг и квалификация участника" конкурсная заявка заявителя набрала 13% баллов. При сложении с критерием "цена контракта" общая сумма оценок составила - 73,96 %, что больше, чем у объявленного победителем конкурса ЗАО "2К-Аудит-Деловые консультации/Морисон Интернешнл-" - 71,00 балл. Заявитель жалобы указывает, что после устранения технической ошибки предложение общества "Про" оказывалось лучшим, вместе с тем общество "Сода" изменило заявителю первоначально объявленные оценки, что не допускается действующим законодательством, так как противоречит смыслу конкурса, ограничивает конкуренцию, нарушает права и законные интересы заявителя.

По мнению заявителя кассационной жалобы, УФАС по Республике Башкортостан неправомерно не признало факт нарушения обществом "Сода" требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). Суды пришли к ошибочным выводам о правомерном отклонении антимонопольным органом жалобы заявителя и об отсутствии у антимонопольного органа полномочий по проверке оценок по критерию "качество услуг и квалификация участника" согласно ч. 3.2 ст. 60 Закона N 94-ФЗ.

В отзыве на кассационную жалобу УФАС по Республике Башкортостан отклоняет доводы заявителя, считая обжалуемые судебные акты законными, вынесенными с учётом всех обстоятельств дела.

Изучив доводы кассационной жалобы, заслушав пояснения представителя заявителя, проверив законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте Российской Федерации предоставления информации о размещении заказов http://www.zakupki.gov.ru/ общество "Сода" подало 14.04.2011 извещение N 0401000000911000001 о проведении открытого конкурса по отбору аудиторской организации для оказания услуг по осуществлению обязательного ежегодного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2011 год.

На указанном сайте 20.05.2011 в 13 час. 22 мин. опубликован протокол от 18.05.2011 оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе N 0401000000911000001-3, который затем был признан конкурсной комиссией недействительным.

На этом же сайте 20.05.2011 в 19 час. 57 мин. опубликован протокол от 18.05.2011 оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе N 0401000000911000001-3 в редакции N 2 от 19.05.2011, в котором изменены оценки общества "Про".

Из последнего протокола оценки и сопоставления заявок следует, что победителем конкурса по лоту N 1 "по отбору аудиторской организации для оказания услуг по осуществлению обязательного ежегодного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2011 год" признано закрытое акционерное общество "2К-Аудит-Деловые консультации/Морисон Интернешнл". Согласно приложению N 2 к указанному протоколу обществу "Про" присвоен порядковый номер 3.

Полагая, что действия конкурсной комиссии общества "Сода" незаконны, заявитель 28.05.2011 направил в антимонопольный орган по электронной почте обращение о нарушении законодательства. Кроме того, 10.06.2011 заявитель посредством факсимильной связи обратился в антимонопольный орган с жалобой на действия конкурсной комиссии.

На основании приказа от 17.06.2011 N 237 УФАС по Республике Башкортостан проведена внеплановая (камеральная) проверка соблюдения обществом "Сода" требований Закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения открытого конкурса N 0401000000911000001 "по отбору аудиторской организации для оказания услуг по осуществлению обязательного ежегодного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2011 год".

По результатам проведения проверки антимонопольным органом принято решение от 20.07.2011 N ГЗ-379/11, в резолютивной части которого указано, что информация о нарушении обществом "Сода" требований Закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения открытого конкурса N 0401000000911000001 по отбору аудиторской организации для оказания услуг по осуществлению обязательного ежегодного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2011 год не подтвердилась.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, общество "Про" обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что Законом N 94-ФЗ возможность подачи жалобы на действия конкурсной комиссии при проведении открытого конкурса в форме электронного сообщения не предусмотрена, поэтому обращение общества "Про", поступившее в адрес антимонопольного органа посредством электронной почты, правомерно не принято к рассмотрению в качестве жалобы, а жалоба, поступившая посредством факсимильной связи, подана по истечении установленного срока на обжалование.

Суд указал, что общество "Про", обращаясь с жалобой в антимонопольный орган, фактически оспаривало результаты оценки заявок на участие в конкурсе по критериям оценки заявок, предусмотренной конкурсной документацией. Однако антимонопольный орган не вправе проводить проверку в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе. При принятии оспариваемого решения антимонопольный орган действовал правомерно, в пределах предоставленных ему полномочий и не проводил проверку в отношении результатов оценки заявок по критерию "качество оказываемых услуг", ограничившись проверкой действий конкурсной комиссии при проведении открытого конкурса и составления протокола оценки на предмет их соответствия требованиям Закона N 94-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции считает, что выводы судов о применении норм материального права не соответствуют установленными ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Из содержания ч. 8 и 9 ст. 28 Закона N 94-ФЗ следует, что победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер, определяемый на основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией каждой заявке на участие в конкурсе относительно других по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта.

Порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством Российской Федерации (ч. 7 ст. 28 Закона N 94-ФЗ).

В п. 7.5 главы 7 раздела 2 Конкурсной документации открытого конкурса по отбору аудиторской организации для оказания услуг по осуществлению обязательного ежегодного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2011 год ОАО "Сода" (далее - конкурсная документация)также указано на применение Постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 N 722 при оценке заявок на участие в конкурсе.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 N 722 утверждены Правила оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт (гражданско-правовой договор бюджетного учреждения) на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков (далее - Правила).

Правила оценки заявок на участие в конкурсе возможность и порядок выставления новой оценки в результате пересмотра по собственной инициативе членов конкурсной комиссии результатов оценки заявок не предусматривают. В конкурсной документации порядок самостоятельного изменения членами конкурсной комиссии оценок также не определён.

Согласно ч 14 ст. 28 Закона N 94-ФЗ любой участник конкурса вправе обжаловать результаты конкурса в порядке, предусмотренном главой 8 настоящего Федерального закона.

При этом рассмотрение жалобы не проводится в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе по критериям оценки заявок на участие в конкурсе, указанным, в частности, в 1.1 части 4 статьи 28 Закона N 94-ФЗ, т.е. по критерию оценки заявок на участие в конкурсе по качеству работ, услуг и (или) квалификации участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг (ч. 3.2 ст. 60 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с ч. 10 и 11 ст. 28 Закона N 94-ФЗ конкурсная комиссия ведет протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, в котором должны содержаться сведения, в частности, о решении каждого члена комиссии о присвоении заявкам на участие в конкурсе значений по каждому из предусмотренных критериев оценки заявок на участие в конкурсе. Протокол подписывается всеми присутствующими членами конкурсной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в течение дня, следующего после дня окончания проведения оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, и размещается на официальном сайте заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в течение дня, следующего после дня подписания указанного протокола.

Таким образом, нормы Закона N 94-ФЗ и Правил не предусматривают возможность и порядок исправления технической ошибки, опечатки, описки, обнаруженной после размещения протокола на официальном сайте.

Это означает, что если конкурс не был признан в установленном порядке недействительным, то оценки членов комиссии заявок на участие в конкурсе по критерию качества работ, услуг и (или) квалификации участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг после размещения протокола на официальном сайте являются окончательными, и не могут быть произвольно изменены конкурсной комиссией.

Из материалов дела следует и судами установлено, что в первоначально размещенном в 13 час. 22 мин. на официальном сайте Российской Федерации предоставления информации о размещении заказов http://www.zakupki.gov.ru/ в приложении N 3 "Сведения о решении членов комиссии" к протоколу от 18.05.2011 оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе N 0401000000911000001-3 обществу "Про" были выставлены оценки по критерию "Качество оказываемых услуг" в подкритериях N 2 "Наличие внутреннего и внешнего контроля качества" и N 5 "Наличие действующего сертификата качества, выданного саморегулируемой организацией аудиторов, членом которой является Участник, по итогам внешнего контроля качества Участника", которые затем были изменены как техническая ошибка при подсчёте баллов в приложении N 3 "Сведения о решении членов комиссии" к протоколу от 18.05.2011 оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе N 0401000000911000001-3 в редакции N 2 от 19.05.2011 (одновременно с этим последовательность подкатегорий была изменена на порядок N 4 и N 3 соответственно), что не привело к изменению порядкового номера 3 заявки общества "Про" на основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Между тем, объясняя изменение общего балла в силу неправильного применения алгоритма исчисления этого балла только лишь у общества "Про", суды не учли, что порядковый номер заявки не может быть сохранён прежним без изменения оценок членов конкурсной комиссии, что является неправомерным.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа в оспариваемом решении о неподтверждении нарушения обществом "Сода" требований Закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения открытого конкурса N 0401000000911000001 по отбору аудиторской организации для оказания услуг по осуществлению обязательного ежегодного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2011 год является необоснованным.

Более того, в жалобе в УФАС по Республике Башкортостан общество "Про" указывает на необходимость проведения проверки не только по факту нарушения законодательства при размещении заказов, но и по факту нарушения законодательства о защите конкуренции. Указанные доводы заявителя антимонопольным органом проверены не были.

При таких обстоятельствах решение УФАС по Республике Башкортостан от 20.07.2011 N ГЗ-379/11 является незаконным.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконным решения государственного органа требуется наличие совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному правовому акту и нарушение этим решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьям 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих возражений; лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При рассмотрении дела по существу судом первой инстанции было предложено заявителю уточнить заявленные требования, а именно: указать дату и номер оспариваемого решения антимонопольного органа, а также какие именно действия (бездействие) УФАС по Республике Башкортостан заявителем оспариваются (определение от 14.11.2011).

В результате уточнения требований в порядке, установленным ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обществом "Про" заявлено о признании незаконным решения УФАС по Республике Башкортостан от 20.07.2011 N ГЗ-379/11 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов.

В оспариваемом решении антимонопольного органа не содержится властно-распорядительных требований, влекущих изменение прав либо обязанностей заявителя. Судами первой и апелляционной инстанции на основе представленных в дело доказательств не установлено, как именно оспариваемое решение УФАС по Республике Башкортостан нарушает права и законные интересы общества "Про".

Таким образом, несмотря на несоответствие решения УФАС по Республике Башкортостан от 20.07.2011 N ГЗ-379/11 нормам законодательства при размещении заказов, обществом "Про" не доказано наличие совокупности условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, достаточных для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным.

Суд кассационной инстанции полагает, что обществом "Про" избран ненадлежащий способ защиты.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 24.01.2012 по делу N А07-18945/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2012 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Про" - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Кангин

Судьи

Е.О. Черкезов И.А. Татаринова