Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 9 октября 2012 г. N Ф09-7659/11 по делу N А76-2746/2011

Екатеринбург

09 октября 2012 г.

Дело N А76-2746/2011

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15 августа 2012 г. N Ф09-7659/11 по делу N А76-2746/2011

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28 ноября 2011 г. N Ф09-7659/11 по делу N А76-2746/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Кангина А.В.,

судей Черкезова Е.О., Татариновой И.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 27.05.2011 по делу N А76-2746/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2011 по указанному делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

УФАС по Челябинской области - Волков В.Д. (доверенность от 03.02.2012 N 40);

открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" (далее - общество "Челябэнергосбыт") - Орлова С.А. (доверенность от 14.06.2012 N 3-123).

Общество "Челябэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к УФАС по Челябинской области о признании недействительным решения от 10.12.2010 по делу N 52-04/10 о признании действий общества, выразившихся в отнесении общества с ограниченной ответственностью "Копейские сети водоснабжения" к потребителю с низким уровнем напряжения при определении стоимости поставляемой ему по договорам энергоснабжения от 01.05.2008 N 1855, от 01.01.2007 N 1664, от 01.08.2008 N 1667 в 2009 и 2010 годах электроэнергии, нарушающими требования п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Копейские сети водоснабжения" (далее - общество "Копейские сети водоснабжения").

Решением суда от 27.05.2011 (судья Гусев А.Г.) заявленные требования удовлетворены. Суд исходил из того, что антимонопольным органом не доказано завышение либо занижение обществом "Челябэнергосбыт" установленных комитетом тарифов, применяемых при расчете за электрическую энергию, а также за соответствующие услуги, оказываемые обществом, оснований для признания этих действий злоупотреблением доминирующим положением у антимонопольного органа не имелось и пришёл к выводу о нарушении оспариваемым решением прав и законных интересов общества "Челябэнергосбыт".

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2011 (судьи Тимохин О.Б., Арямов А.А., Бояршинова Е.В.) решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28.11.2011 (судьи Лукьянов В.А., Поротникова Е.А., Василенко С.Н.) указанные решения и постановления отменены. В удовлетворении заявленных требований общества "Челябэнергосбыт" отказано. Суд пришёл к выводу, что антимонопольный орган правомерно квалифицировал действия общества "Челябэнергосбыт" как нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценооброзования, основания для признания оспариваемого ненормативного акта недействительным отсутствуют.

Не согласившись с постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28.11.2011, общество обратилось в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации с заявлением о пересмотре указанного судебного акта в порядке надзора.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.05.2012 в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отказано и указано, что в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2012 N 8433/11 (опубликовано на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 27.04.2012) определена практика применения ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства. Поскольку оспариваемый судебный акт вынесен до официального опубликования указанного Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, он может быть пересмотрен по новым обстоятельствам.

Общество "Челябэнергосбыт" обратилось в Федеральный арбитражный суд Уральского округа с заявлением о пересмотре постановления суда от 28.11.2011 по новым обстоятельствам.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15.08.2012 (судьи Татаринова И.А., Поротникова Е.А., Кангин А.В.) заявление общества "Челябэнергосбыт" о пересмотре постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28.11.2011 по делу N А76-2746/2011 Арбитражного суда Челябинской области по новым обстоятельствам удовлетворено. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28.11.2011 отменено. Суд назначил судебное заседание по повторному рассмотрению кассационной жалобы УФАС по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 27.05.2011 по делу N А76-2746/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2011 по тому же делу.

В кассационной жалобе антимонопольный орган ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и выражая несогласие с оценкой судами доказательств по делу, просит обжалуемые судебные акты отменить. Антимонопольный орган указывает на нарушение в действиях общества "Челябэнергосбыт" установленного порядка ценообразования. По мнению заявителя кассационной жалобы, понятие "ценообразование", указанное в п. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, не соотносимо с п. 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической энергии в Российской Федерации" (далее - постановление N 109); общество "Челябэнергосбыт" не регулирует тарифы (цены) на электрическую энергию, деятельность по ценообразованию в смысле, определённом в постановлении N 109, осуществлять не может. Запрет на нарушение порядка ценообразования, установленный в ст. 10 Закона N 135-ФЗ, распространяет свое действие не только на деятельность по формированию конечной цели в сфере продажи электроэнергии, но и в остальных сферах деятельности любых субъектов, занимающих доминирующее положение па каком-либо ином товарном рынке. Тарифы на продукцию (услуги) организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, дифференцированные регулирующим органом но группам потребителей, должны обеспечивать получение в расчетном периоде регулирования указанными организациями необходимой валовой выручки. Не допускается дифференциация регулируемых тарифов (цен) на электрическую энергию (мощности) для потребителей в зависимости от их участия (неучастия) на оптовом рынке. Государственный комитет "Единый тарифный орган Челябинской области", руководствуясь указанным пунктом, а также п. 44, 45 Методических указаний по расчёту регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утверждённых Приказом ФСТ РФ от 06.08.2004 N 20-э/2, установил тарифы па электрическую энергию реализуемую обществом "Челябэнергосбыт", с дифференциацией по уровням напряжения. При определении цены электроэнергии для общества "Копейские сети водоснабжения", выставляемой по договору энергоснабжения, обществу "Челябэнергосбыт" необходимо определить тарифную ставку, подлежащую применению, для определения такой тарифной ставки общество "Челябэнергосбыт" обязано выявить в определенном нормами права порядке уровень напряжения применяемого тарифа. Заявитель жалобы полагает, что при применении ненадлежащего уровня напряжения с потребителя взималась большая сумма вознаграждении за услуги по передаче электроэнергии, чем предусмотрено действующим законодательством. Завышение тарифной ставки путем применения неправильного уровня напряжения нарушает требования действующего законодательства и свидетельствует о нарушении порядка ценообразования.

Суд кассационной инстанции не усмотрел оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица в силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения и действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 3, 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В силу п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В соответствии с п. 2 ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон от 26.02.2004 N 35-ФЗ), устанавливающего правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг.

Согласно ч. 1 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

На основании ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно п. 1 ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных законом, применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Статьёй 3 Федерального закона от 26.02.2004 N 35-ФЗ предусмотрено, что цены (тарифы) в электроэнергетике - это система ценовых ставок, по которым осуществляются расчеты за электрическую энергию (мощность), а также за услуги, оказываемые на оптовом и розничном рынках.

В силу ст. 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую энергию в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 14.04.1995 N 41-ФЗ) регулирование тарифов осуществляется в соответствии с основами ценообразования на электрическую энергию на территории Российской Федерации, правилами государственного регулирования и применения тарифов и иными нормативными актами и методическими указаниями, утверждаемыми Правительством Российской Федерации или федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий.

В соответствии с п. 2 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 (далее - Основы ценообразования), под ценообразованием понимается процесс расчета и установления регулируемых тарифов (цен), применяемых при расчетах за электрическую энергию и мощность и тепловую энергию (мощность), а также за соответствующие услуги, оказываемые организациями, осуществляющими регулируемую деятельность.

Согласно п. 4 Основ ценообразования установление регулируемых тарифов (цен) осуществляется регулирующими органами в соответствии с целями и принципами государственного регулирования, предусмотренными Федеральным законом от 14.04.1995 N 41-ФЗ, Федеральным законом от 26.02.2004 N 35-ФЗ и нормативными правовыми актами, устанавливающими правила функционирования оптового и розничных рынков.

В силу п. 58 Основ ценообразования регулируемые тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), поставляемую потребителям, устанавливаются регулирующим органом одновременно в 3 вариантах. Потребители, в том числе покупающие часть электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, самостоятельно выбирают для проведения расчетов за электрическую энергию (мощность) на розничном рынке один из указанных в п. 58 Основ ценообразования вариантов тарифа, уведомив об этом организацию, поставляющую ему электрическую энергию (мощность), не менее чем за месяц до вступления в установленном порядке в силу указанных тарифов. При отсутствии такого уведомления расчет за электрическую энергию (мощность), если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон, производится по варианту тарифа, действовавшему в период, предшествующий расчетному. В расчетном периоде регулирования не допускается изменения варианта тарифа, если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон.

Аналогичные положения содержатся в п. 7 Методических указаний, предназначенных для использования регулирующими органами (федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов), органами местного самоуправления, регулируемыми организациями для расчета методом экономически обоснованных расходов уровней регулируемых тарифов и цен на розничном (потребительском) рынке электрической энергии (мощности) и тепловой энергии (мощности).

Согласно п. 44 Методических указаний тарифы на электрическую энергию, отпускаемую потребителям, дифференцируются по уровню напряжения: высокое (110 кВ и выше), среднее первое (35 кВ), среднее второе (20 - 1 кВ), низкое (0,4 кВ и ниже).

Обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судами установлено, что приказом от 01.09.2008 N 71 общество "Челябэнергосбыт" внесено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более, чем 35 процентов, как занимающее долю на рынке розничной продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения) на территории Челябинской области более 65 процентов.

Исследуя обстоятельства дела, судами учтено, что между обществами "Копейские сети водоснабжения" и "Челябэнергосбыт" заключены договоры энергоснабжения от 01.05.2008 N 1855, от 01.01.2007 N 1664, от 01.08.2008 N 1667, по условиям которых гарантирующий поставщик осуществляет поставку электрической энергии, а потребитель оплачивает поставленную электрическую энергию.

Как следует из приложений N 1 за 2009 год и приложений N 1 за 2010 год к Договору, стороны согласовали низкий уровень напряжения. Исходя из условий указанных приложений, общество "Челябэнергосбыт" производило расчет стоимости электроэнергии по договорам для общества "Копейские сети водоснабжения" как для потребителя, подключенного по низкому уровню напряжения.

Не согласившись с примененным в 2009-2010 годах порядком ценообразования по договорам, общество "Копейские сети водоснабжения" направило обществу "Челябэнергосбыт" письмо с просьбой применять к нему порядок ценообразования, как для предприятия, подключенного по среднему второму уровню напряжения. В ответ общество сообщило, что действовало строго в соответствии с условиями договоров и предложило внести в условия указанных договоров изменения, но не ранее 01.01.2011.

Ссылаясь на то, что действия общества "Челябэнергосбыт" по отнесению общества "Копейские сети водоснабжения" к потребителю с низким уровнем напряжения при определении стоимости поставляемой ему по договорам энергоснабжения от 01.05.2008 N 1855, от 01.01.2007 N 1664, от 01.08.2008 N1667 в 2009, 2010 годах электроэнергии нарушают требования п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, общество "Копейские сети водоснабжения" обратилось в антимонопольный орган с жалобой. Данное обстоятельство послужило основанием для вынесения руководителем Управления приказа о возбуждении дела N 52-04/10 по признакам нарушения обществом "Челябэнергосбыт" ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

Решением УФАС по Челябинской области от 10.12.2010 действия общества "Челябэнергосбыт", выразившиеся в отнесении общества "Копейские сети водоснабжения" к потребителю с низким уровнем напряжения при определении стоимости поставляемой ему по договорам энергоснабжения от 01.05.2008 N 1855, от 01.01.2007 N 1664, от 01.08.2008 N 1667 в 2009, 2010 годах электроэнергии, признаны нарушающими требования п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

Учитывая, что общество в августе 2010 года добровольно устранило нарушение антимонопольного законодательства путем внесения изменений в договоры, дело N 52-04/10 о нарушении им п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ прекращено.

Рассматривая указанный спор, судами принято во внимание, что в Основах терминологии и устанавливаемых ими правил, ценообразование включает в себя только расчет и установление регулирующими органами регулируемых тарифов (цен), но не их применение, в связи с чем, вывод антимонопольного органа о включении в порядок ценообразования также порядка применения тарифа является неверным.

У антимонопольного органа отсутствует право устанавливать тарифы, данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.02.2012 N 8433/11.

Нарушением порядка ценообразования будет являться такое действие (бездействие) гарантирующего поставщика электроэнергии, которое приводит к завышению или занижению регулируемых государством тарифов, чем нарушаются права и интересы как потребителей, так и иных участников рынка.

Судами выявлено, что общество "Челябэнергосбыт" применяло при расчетах с обществом "Копейские сети водоснабжения" тарифы, установленные на 2009-2010 годы Государственным комитетом "Единый тарифный орган Челябинской области" и соответствующие уровню напряжения, выбранному обществом "Копейские сети водоснабжения" самостоятельно при заключении договоров энергоснабжения.

В силу подп. 5.3.4 и 5.3.10 Положения о ФСТ России контроль за применением государственных регулируемых цен (тарифов) на электрическую и тепловую энергию, тарифов и надбавок организаций коммунального комплекса и проведение проверок хозяйственной деятельности организаций, осуществляющих деятельность в сфере регулируемого ценообразования, в части обоснованности величины и правильности применения этих цен (тарифов), а также рассмотрение разногласий, возникающих между органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в электроэнергетике, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности, и потребителями, и принятие решений, обязательных для исполнения, за исключением споров, связанных с установлением и применением платы за технологическое присоединение и (или) стандартизированных тарифных ставок, определяющих величину этой платы, относятся к полномочиям Федеральной службы по тарифам.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, приняв во внимание, что в рамках настоящего дела антимонопольным органом не доказаны факты завышения либо занижения обществом "Челябэнергосбыт" установленных тарифов, применяемых при расчете за электрическую энергию, а также за соответствующие услуги, оказываемые обществом, что могло бы свидетельствовать о нарушении регламентированного нормами права порядка ценообразования, и не доказаны факты наступления в результате действий общества "Челябэнергосбыт" последствий в виде ограничения, устранения конкуренции, ущемления интересов других лиц, суды пришли к выводу об отсутствии оснований для признания действий общества "Челябэнергосбыт" злоупотреблением доминирующим положением.

Таким образом, суды правомерно удовлетворили заявленные требования общества "Челябэнергосбыт" и признали недействительным решения от 10.12.2010 по делу N 52-04/10 о нарушении указанным обществом п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, получили надлежащую правовую оценку в ходе рассмотрения материалов дела судами первой и апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего дела, и по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств, установленных судами, что в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 27.05.2011 по делу N А76-2746/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2011 по указанному делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Кангин

Судьи

Е.О. Черкезов И.А. Татаринова