Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 1 марта 2013 г. N Ф09-13841/12 по делу N А76-8002/2012

Екатеринбург

01 марта 2013 г.

Дело N А76-8002/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

Председательствующего Лукьянова В.А.,

судей Татариновой И.А., Черкезова Е.О.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - управление, антимонопольный орган) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2012 по делу N А76-8002/2012 Арбитражного суда Челябинской области.

Лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, а также размещения информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

управления - Конькова О.В. (доверенность от 09.01.2013 N 6), Расторгуева Ю.М. (доверенность от 09.01.2013 N 7);

общества с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК-Челябинск" (правопреемник общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Челябинск"; далее - общество, заявитель) - Смирнов П.В. (доверенность от 09.01.13 N 10/2013), Стариков И.Ю. (доверенность от 09.01.2013 N 18/2013), Чоракаев К.Э. (доверенность от 09.01.2013 N 62/2013).

Общество "Газпром межрегионгаз Челябинск" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявление к управлению о признании недействительными решения от 24.02.2012, предписаний от 09.02.2012 N 3, 4, вынесенных по делу N 42-04/11.

Решением суда от 08.08.2012 (судья Мрез И.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2012 (судьи Малышев М.Б., Арямов А.А., Костин В.Ю.) решение суда отменено. Заявленные обществом требования удовлетворены.

В кассационной жалобе управление просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на несоответствие выводов суда апелляционной инстанции фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Управление ссылается на то, что обществом "Газпром межрегионгаз Челябинск" представлена информация о суммах неустойки, добровольно уплаченных потребителями за невыборку договорного объема газа после 26.11.2009, без включения штрафных санкций, взысканных в судебном порядке. Расчет полученного дохода представлен обществом, самостоятельный расчет антимонопольным органом суммы незаконно полученного дохода на основании первичных документов свидетельствовал бы о выходе за пределы имеющихся полномочий. Кроме того, неправильное исчисление суммы незаконно полученного дохода не является основанием для отмены решения о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку факт злоупотребления обществом "Газпром межрегионгаз Челябинск" доминирующим положением судом апелляционной инстанции не опровергнут.

Как следует из материалов дела, общество "Газпром межрегионгаз Челябинск" осуществляет деятельность по обеспечению бесперебойной поставки газа покупателям Челябинской области.

Приказом управления от 02.04.2008 N 43 общество "Газпром межрегионгаз Челябинск" включено в Реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 %, по позиции "услуги по поставке природного газа на территории Челябинской области с долей более 50 %".

Управлением 05.09.2011 в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства на основании ч. 1 ст. 25 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) у общества "Газпром межрегионгаз Челябинск" запрошена информация об общем размере суммы неустойки за невыборку газа, взысканной с покупателей после 26.11.2009, в том числе о размере неустойки, оплаченной потребителями.

На основании полученной информации управлением возбуждено дело N 42-04/11 по признакам нарушения обществом "Газпром межрегионгаз Челябинск" п. 10 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела N 42-04/11 управлением принято решение о признании действий общества "Газпром межрегионгаз Челябинск", выразившихся в нарушении установленного действующими нормативными правовыми актами порядка ценообразования путём включения в тексты договоров на поставку газа на 2009 (с 26.11.2009), 2010, 2011 гг. условия, предусматривающего неустойку за невыборку договорного объёма газа, наряду с применением данного условия посредством выставления расчётов штрафных санкций за недоборы газа и взимания последних в период с 26.11.2009 по 22.11.2011, нарушающими п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

На основании вынесенного решения, заявителю были выданы предписания от 09.02.2012 N 3, 4 об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

Не согласившись с принятыми управлением решением и предписаниями, общество "Газпром межрегионгаз Челябинск" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом доказано нарушение обществом п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Отменяя решение, суд апелляционной инстанции пришел к выводам о недоказанности управлением факта включения обществом условий о взыскании неустойки за невыборку договорных объемов газа и ненадлежащем определении управлением дохода, полученного обществом в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Между тем судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

В соответствии с п.10 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе - нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Статьями 21 и 23 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Закон о газоснабжении) предусмотрено государственное регулирование цен на газоснабжение, тарифов на услуги по транспортировке газа и тарифов на услуги газораспределительных организаций.

Статьей 26 Закона о газоснабжении установлен запрет на совершение организациями - собственниками систем газоснабжения, поставщиками газа или уполномоченными ими организациями действий, нарушающих антимонопольное законодательство, в том числе нарушающих установленный порядок ценообразования.

То есть действующим законодательством установлен регламентированный нормативными правовыми актами порядок ценообразования в отношении услуг по поставке газа.

В соответствии с п.2 ст.548 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства, к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом применяются правила о договоре энергоснабжения.

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (п.1 ст.539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (ст.544 Гражданского кодекса российской Федерации).

При этом в силу п.2 ст.541 Гражданского кодекса Российской Федерации договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве.

Как следует из содержания ст. 18 Закона о газоснабжении, поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение данного Закона.

Отношения по поставке газа через трубопроводные сети регламентированы Правилами поставки газа, в силу п.5 которых поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, Правил и иных нормативных актов.

Пунктом 12 Правил поставки газа установлено, что поставщик обязан поставлять, а покупатель - отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа. При этом газ отбирается равномерно в течение месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа (п.13 правил поставки газа).

Судом первой инстанции установлено и заявителем не оспаривается, что условие о неустойке за невыборку договорного объема газа было включено в договоры с потребителями. Согласно представленным самим обществом "Газпром межрегионгаз Челябинск" в управление документам общий размер неустойки, взысканной обществом "Газпром межрегионгаз Челябинск" с потребителей за невыборку газа после 26.11.2009, составил 728 104 руб. 79 коп., из которых по состоянию на 13.10.2011 оплачено 30 811 руб. 44 коп., в том числе 25 803 руб. 62 коп. оплачено денежными средствами, 5 007 руб. 82 коп. списано на убытки. По уточнённой и дополненной обществом "Газпром межрегионгаз Челябинск" в ходе рассмотрения дела информации, представленной в письме от 01.02.2012 N 950, размер суммы неустойки, оплаченной потребителями за невыборку газа в соответствии с расчётами штрафных санкций за недоборы газа, выставленными после 26.11.2009, составил 24 710 826 руб. 53 коп. В подтверждение размера данной суммы общество "Газпром межрегионгаз Челябинск" представлен перечень договоров на поставку газа, по условиям которых в период с 26.11.2009 по 22.11.2011 производилось выставление штрафных санкций за невыборку договорного объёма газа, с указанием принятой, погашенной, а также оставшейся суммы по каждому договору.

При этом в ч. 1 ст. 248 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета, при этом порядок определения доходов от реализации и внереализационных доходов установлен соответственно ст. 249, 250 указанного кодекса.

Согласно ч. 1 ст. 249 Кодекса доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Частью 2 названной статьи установлено, что выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей гл. 25 Налогового кодекса Российской Федерации "Налог на прибыль организаций" в соответствии со ст. 271 или ст. 273 названного Кодекса.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 N 17599/11 антимонопольный орган, в соответствии со ст. 9 Налогового кодекса Российской Федерации не является участником отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, и на него не возложена безусловная обязанность самостоятельно определять размер выручки лица, нарушившего антимонопольное законодательство, на основании непосредственного исследования первичных документов.

Антимонопольный орган вправе получать необходимую информацию у хозяйствующих субъектов. При исполнении корреспондирующей данному праву обязанности предполагается представление сведений, соответствующих действующему законодательству, в том числе отвечающих требованиям к бухгалтерскому и налоговому учету и установленному порядку определения доходов.

С учетом изложенного, постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд апелляционной инстанции. При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо проверить правильность исчисленного антимонопольным органом дохода общества и разрешить спор, исходя из установленных обстоятельств.

Руководствуясь ст. 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2012 по делу N А76-8002/2012 Арбитражного суда Челябинской области отменить, дело направить на новое рассмотрение в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий

В.А. Лукьянов

Судьи

И.А. Татаринова Е.О. Черкезов