Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 6 февраля 2014 г. N Ф09-14391/13 по делу N А71-5134/2013

Екатеринбург

06 февраля 2014 г.

Дело N А71-5134/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2014 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ященок Т.П.,

судей Черкезова Е.О., Сухановой Н.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Внештерминалсервис" (ИНН 1835077012, ОГРН 1071841002639); (далее - общество "Внештерминалсервис", заявитель) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2013 по делу N А71-5134/2013 Арбитражного суда Удмуртской Республики.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещенные надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Общество "Внештерминалсервис" обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительными п. 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 1831038485, ОГРН 1031800554610); (далее - Управление, антимонопольный орган) от 05.03.2013 N ММ06-06/2012-37 и приказа от 12.03.2013 N 68/18 "О включении общества с ограниченной ответственностью "Внештерминалсервис" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов".

Решением суда первой инстанции от 19.07.2013 (судья Бушуева Е.А.) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2013 (судьи Васева Е.Е., Осипова С.П., Щеклеина Л.Ю.) решение суда отменено. В удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе общество "Внештерминалсервис" просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на не соответствие выводов суда апелляционной инстанции фактическим обстоятельствам дела. При этом заявитель жалобы указывает, что вывод антимонопольного органа о продуктовых границах исследуемого рынка не соответствует фактически обстоятельствам дела, поскольку исследуемым товаром в смысле, придаваемом Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), должно являться временное хранение вообще, а не временное хранение на складе временного хранения открытого типа общества "Внештерминалсервис" в частности.

По мнению заявителя, судом апелляционной инстанции не учтено, что в пределах суженых товарных границ до территории Удмуртской Республики услуги по временному хранению неограниченному кругу лиц оказываются, в том числе, на железнодорожных путях (открытого акционерного общества "Российские железные дороги") и на контейнерной площадке открытого акционерного общества "ТрансКонтейнер".

Кроме того, общество "Внештерминалсервис" полагает, что суд апелляционной инстанции не дал оценку тому обстоятельству, что у участников внешнеэкономической деятельности (далее - ВЭД) имеется возможность избежать операции по временному хранению ввозимых ими товаров.

Заявитель кассационной жалобы считает вывод суда апелляционной инстанции о взаимозаменяемости места декларирования иностранного товара с местом его хранения, как обстоятельство определяющее выбор склада временного хранения (далее - СВХ) участниками опроса, не соответствующим проведенному антимонопольным органом анализу конкуренции на исследуемом рынке.

Общество "Внештерминалсервис" полагает, что неправильное определение товарных и географических границ рынка оказания услуг временного хранения привело к неправильному выводу о доминирующем положении общества "Внештерминалсервис" на соответствующем рынке.

Как следует из материалов дела, в связи с поступившими заявлениями от общества с ограниченной ответственностью "УдмуртРегионСнаб", общества с ограниченной ответственностью "Партнер" в связи с установлением обществом "Внештерминалсервис" необоснованно высокой цены за хранение грузов Управлением возбуждено дело N ММ06-06/2012-37 по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения названного дела антимонопольным органом принято решение от 05.03.2013, которым положение общества "Внештерминалсервис" признано доминирующим на рынке предоставления услуг складов временного хранения открытого типа в географических границах Удмуртской Республики (п. 1), дело по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ в отношении общества "Внештерминалсервис" прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (п. 2).

Приказом Управления от 12.03.2013 N 68/18 общество "Внештерминалсервис" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, с долей на рынке предоставления услуг складов временного хранения открытого типа в географических границах Удмуртской Республики более 50 процентов.

Общество "Внештерминалсервис", полагая, что п. 1 решения от 05.03.2013 N ММ06-06/2012-37 и приказ от 12.03.2013 N 68/18 Управления являются незаконными, нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные обществом "Внештерминалсервис" требования, суд первой инстанции исходил из неправильного определения антимонопольным органом продуктовых и географических границ товарного рынка.

Апелляционный суд пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом доминирующего положения общества "Внештерминалсервис" на рынке предоставления услуг СВХ открытого типа на территории Удмуртской Республики, отменил решение суда первой инстанции, отказав обществу "Внештерминалсервис" в удовлетворении заявленных требований.

Выводы суда апелляционной инстанции являются правильными, основаны на действующем законодательстве, материалах дела.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Согласно п. 8 и 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, а также устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ч. 1 ст. 5 Федерального закона N 135-ФЗ).

На основании ч. 2 ст. 5 Федерального закона N 135-ФЗ не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в ч. 3 и 6 данной статьи случаев.

В ч. 3 ст. 5 Федерального закона N 135-ФЗ приведены условия, совокупность которых позволяет признать доминирующим положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации).

Согласно п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 %, то в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона N 135-ФЗ положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Как следует из п. 1.1 Порядка проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок проведения анализа состояния конкурентной среды), названный Порядок используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено п. 8 ч. 1 ст. 23 Федерального закона N 135-ФЗ.

Пунктом 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкурентной среды установлено, что проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета.

В соответствии с п. 3.2 Порядка проведения анализа состояния конкурентной среды определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Предварительное определение товара проводится, в том числе на основе условий договора, заключенного в отношении товара, разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности, нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность, общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности (п. 3.4 Порядка проведения анализа состояния конкурентной среды).

В соответствии с п. 4.2 Порядка проведения анализа и оценки определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Определение географических границ товарного рынка может осуществляться, методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с п. 4.6 указанного Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям (п. 4.5 Порядка проведения анализа и оценки).

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, совокупность имеющихся в деле доказательств и установленные по делу фактические обстоятельства, апелляционный суд пришел к обоснованным выводам о том, что определение товарного рынка, географических и продуктовых границ указанного товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке, произведено управлением в соответствии с требованиями, установленными Порядком проведения анализа и оценки.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом проведен анализ конкурентной среды на рынке предоставления услуг СВХ именно открытого типа в географических границах Удмуртской Республики во временном интервале - 2010, 2011 годы, 01.01.2012. - 01.08.2012 и сделан вывод о том, что общество "Внештерминалсервис" занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке, при этом его доля на рынке в обозначенных границах составляет более 50 процентов.

Предметом заключаемых обществом "Внештерминалсервис" с заказчиками проектов договоров и исследованных Управлением в соответствии с подп. "а" п. 3.4 Порядка проведения анализа состояния конкурентной среды, является оказание услуг СВХ.

Как следует из материалов дела Управление при определении продуктовых границ товарного рынка приняло во внимание пояснения Пермской таможни, изложенные в письмах от 18.06.2013, 22.06.2012, 13.08.2012, и установило, что склад таможенного органа на территории Удмуртской Республики отсутствует; выбор хозяйствующих субъектов хранения товаров на складе получателя ограничен определенными в Федеральном законе N 311-ФЗ случаями; уполномоченным экономическим оператором на территории Удмуртской Республики является открытое акционерное общество "Торговый дом "Воткинский завод"; отдельные помещения в местах международного почтового обмена в соответствии с ч. 2 ст. 317 Федерального закона N 311-ФЗ на территории Удмуртской Республики отсутствуют; место хранения неполученного или невостребованного багажа, перемещаемого в рамках договора авиационной или железнодорожной перевозки пассажира на территории Удмуртской Республики отсутствует; место разгрузки и перегрузки (перевалки) товаров в пределах территории морского (речного) порта на территории Удмуртской Республики отсутствует; специально оборудованное место разгрузки и перегрузки (перевалки) иностранных товаров в пределах режимной территории аэропорта при условии, что место ввоза таких товаров в Российскую Федерацию и место их вывоза из Российской Федерации совпадают на территории Удмуртской Республики отсутствует; для временного хранения товаров без их выгрузки из транспортных средств на железнодорожных путях, в пределах железнодорожных станций на территории Удмуртской Республики организованы постоянные зоны таможенного контроля на железнодорожной станции Ижевск, на железнодорожной станции Позимь; места, определяемые другими федеральными законами или актами Правительства Российской Федерации, на территории Удмуртской Республики отсутствуют.

Судом апелляционной инстанции установлено, что Пермской таможней Управлению были представлены сведения относительно помещения товаров на временное хранение в зоне деятельности отдела таможенного оформления и таможенного контроля N 2 Удмуртской таможенного поста, за 2011 год и период с 01.01.2012 по 20.06.2012, из которых следует, что большая часть ввозимых товарных партий помещается на склад временного хранения общества "Внештерминалсервис". При этом согласно представленному Пермской таможней перечню хозяйствующих субъектов, имеющих свидетельства на учреждение СВХ в 2010, 2011 и 1 квартал 2012 годов, расположенных на территории г. Ижевска и Удмуртской Республики, таким хозяйствующим субъектом является только общество "Внештерминалсервис".

По результатам опроса потребителей названных услуг установлено также, что 81,25% опрошенных считает, что услуги СВХ невозможно заменить на иные услуги, при этом 68,75% опрошенных указали на отсутствие возможности замены СВХ открытого типа на СВХ закрытого типа.

Антимонопольный орган исходя из информации, представленной регистрирующими органами, руководствуясь Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, применил наиболее точно соответствующий осуществляемому обществом "Внештерминалсервис" виду деятельности код ОКВЭД 63.12 (Хранение и складирование).

Судом апелляционной инстанции верно указано, что только услуги СВХ открытого типа в соответствии с положениями ст. 233 ТК ТС предоставляются неограниченному кругу лиц, в связи с чем не могут быть заменены на услуги СВХ закрытого типа, возможность использования которого ограничена владельцем таможенного склада, и на получение статуса уполномоченного экономического оператора, поскольку получение указанного статуса не является услугой в смысле, придаваемом этому понятию Федеральным законом N 135-ФЗ.

Правильно применив вышеуказанные нормы права, исследовав и оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, совокупность представленных в материалы дела доказательств и установленных по делу фактических обстоятельств, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу, что продуктовые границы исследуемого товарного рынка как услуги складов временного хранения открытого типа определены антимонопольным органом правильно.

Суд апелляционной инстанции, установив, что в данном конкретном случает при исследовании товарного рынка для определения его географических границ Управлением согласно аналитического отчета использовались методы установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах), опроса потребителей услуг СВХ, указал, что определение географических границ товарного рынка проведено Управлением на основе информации о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, в отношении которого возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства. Тест гипотетического монополиста не использовался, поскольку проводился ретроспективный анализ рынка.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, анализ опроса потребителей услуг складов временного хранения показал, что 88,8% опрошенных указали на отсутствие экономической, технической и иной возможности приобретать услугу складов временного хранения за пределами Удмуртской Республики; 88,8% опрошенных указали на отсутствие целесообразности приобретать услугу склада временного хранения за пределами Удмуртской Республики.

При выборе организации, предоставляющей услуги склада временного хранения, потребители руководствуются следующими факторами: отсутствие выбора, в связи с тем на территории Удмуртской Республики услугу склада временного хранения оказывает только общество "Внештерминалсервис" (56,2%), месторасположение склада временного хранения (25%), удобство проведения таможенного оформления (43,75%), необходимость присутствия при таможенном досмотре специалиста предприятия (18,75%), требование таможенного органа (12,5%). На вопрос о том, что в случае увеличения стоимости услуг склада временного хранения на территории Удмуртской Республики более чем на 5-10%, и учитывая, что цена на данную услугу за пределами Удмуртской Республики останется прежней, готов ли опрошенный хозяйствующий субъект выбрать иной склад временного хранения, расположенный за пределами Удмуртской Республики, 68,75% потребителей ответили, что будут пользоваться услугой склада временного хранения, расположенного на территории Удмуртской Республики, 25% - будут пользоваться услугами склада временного хранения организации, которая предложит более низкий тариф на услугу, в том числе за пределами Удмуртской Республики, 12,5% - откажутся от услуги склада временного хранения.

Таким образом, в ходе анализа объема рынка и доли хозяйствующих субъектов на нем антимонопольным органом правильно установлено, что единственной организацией, действующей на рынке предоставления услуг СВХ открытого типа на территории Удмуртской Республики, является общество "Внештерминалсервис", что подтверждается сведениями, представленными Пермской таможней, в связи с чем его доля на указанном рынке составит 100%.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество "Внештерминалсервис" занимает доминирующее положение на рынке предоставления услуг СВХ открытого типа на территории Удмуртской Республики.

Доказательств, опровергающих установленные управлением при проведении анализа и оценки конкурентной среды на рынке предоставления услуг складов временного хранения открытого типа в географических границах Удмуртской Республики обстоятельств, в материалы дела не представлено.

Кроме того, судом апелляционной инстанции также верно отмечено, что особенности внешнеэкономической деятельности действительно позволяют ее участникам осуществлять декларирование товаров в любой точке Таможенного союза. Однако при осуществлении декларирования товара на территории Удмуртской Республики участники внешнеэкономический деятельности имеют возможность воспользоваться единственным, находящимся на данной территории, складом временного хранения открытого типа, принадлежащим общество "Внештерминалсервис". Именно с данными обстоятельствами связывают выбор склада временного хранения большинство участников опроса, проведенного антимонопольным органом. Тот факт, что организации, расположенные на территории Удмуртской Республики иногда декларируют и хранят товары на иной территории, в частности в Пермском крае, подтверждает то, что существует взаимосвязь между местом декларирования товара и местом его хранения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции обоснованно отменил решение суда первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных обществом "Внештерминалсервис" требований.

Фактические обстоятельства дела апелляционным судом установлены и исследованы в полном объеме, юридически значимые обстоятельства определены верно, выводы суда апелляционной инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Доводы общества "Внештерминалсервис", изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения апелляционного суда, им дана надлежащая правовая оценка, основания для ее непринятия у суда кассационной инстанции отсутствуют. Кроме того, указанные доводы направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых доказательств, что недопустимо в силу требований, предусмотренных ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного постановления (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учётом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2013 по делу N А71-5134/2013 Арбитражного суда Удмуртской Республики оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Внештерминалсервис" - без удовлетворения.

Председательствующий

Т.П. Ященок

Судьи

Е.О. Черкезов Н.Н. Суханова