Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 30 июня 2015 г. N Ф09-3755/15 по делу N А50-17871/2013

Екатеринбург

30 июня 2015 г.

Дело N А50-17871/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2015 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Плетневой В.В.,

судей Новиковой О.Н., Матанцева И.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройКом" (далее - общество "СтройКом") на решение Арбитражного суда Пермского края от 27.12.2014 по делу N А50-17871/2013 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2015 по тому же делу.

В судебном заседании 16.06.2015 приняли участие представители:

общества "СтройКом" - Ляпин М.В. (доверенность от 30.12.2014 N 25), Комов С.А. (доверенность от 30.12.2014 N 25), Иноземцев А.Г. (доверенность от 21.05.2015);

открытого акционерного общества "Нью Граунд" (далее - общество "Нью Граунд") - Бахтина Т.Б. (доверенность от 10.01.2015).

Представителем общества "СтройКом" в судебном заседании представлен оригинал платежного поручения от 18.03.2015 N 7 об уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы по делу NА50-17871/2013, который приобщен к материалам дела.

В судебном заседании на основании ч. 1 ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дважды объявлялся перерыв до 18.06.2015, 12 ч 00 мин. и до 23.06.2015, 15 ч 00 мин.

После перерывов судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии того же представителя ответчика.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещенные надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Общество "СтройКом" обратилось с иском к обществу "Нью Граунд" о взыскании убытков по оплате некачественно выполненных работ в размере 68 575 691 руб. 70 коп., взыскании штрафной неустойки в размере 11 750 000 руб., взыскании расходов по оплате экспертизы в размере 288 000 руб.

Определениями Арбитражного суда Пермского края от 17.09.2013, 11.02.2014 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Петроком" (далее - общество "Петроком"), Федеральное государственное унитарное предприятие "Гознак" (далее - предприятие "Гознак").

Решением Арбитражного суда Пермского края от 27.12.2014 (судья Антонова Е.Д.) в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2015 (судьи Григорьева Н.П., Гребенкина Н.А., Дружинина Л.В.) решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "СтройКом", ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, направить дело на новое рассмотрение. Как указывает заявитель, при рассмотрении спора судами не применены положения ст. 721, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации и не дана оценка тому обстоятельству, что выполненные работы не соответствовали условиям договорам подряда, строительным нормам и правилам. По результатам судебной экспертизы установлено, что ввиду неоднократных отступлений ответчиком от условий договора подряда, строительных норм и правил оплаченные истцом в полном объеме работы выполнены с существенными недостатками. Названные недостатки лишили общество "СтройКом" использовать результат произведенных работ по назначению и ухудшили потребительские свойства результата работ в связи с уменьшением долговечности конструкции. Устанавливая причинно-следственную связь между действиями ответчика и недостатками выполненных работ, а также вину ответчика, суды ограничились установлением причин образования трещин. Между тем судами не учтены иные дефекты работ (существенное снижение несущей способности несущих конструкций и срока эксплуатации объекта, преждевременное разрушение объекта), причиной которых стало то, что при производстве бетонных работ использован бетон, не соответствующий требованиям проектной документации, в части водонепроницаемости - требованиям СНиП, ответчиком нарушена технология производства бетонных работ (в том числе, невыполнение мероприятий по уходу за бетоном при температуре свыше 25 градусов по Цельсию). Заявитель не согласен с выводами судов об отсутствии признаков неустранимости выявленных недостатков и недоказанности экономической целесообразности сноса незавершенного строительством объекта. Разработанная ответчиком программа мероприятий по приведению в работоспособное состояние объекта не содержит мероприятий, направленных на достижение проектных характеристик объекта. Заявитель, со ссылкой на ст. 716, 741 Гражданского кодекса Российской Федерации, оспаривает выводы судов о том, что выполнение работ по утеплению и консервации незавершенного строительством объекта не относится к зоне ответственности ответчика. Общество "Нью Граунд" не уведомило истца о необходимости выполнения названных работ, в связи с чем не вправе ссылаться на п. 2 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации и должно нести ответственность за наступление неблагоприятных последствий. Оснований для приостановления работ у ответчика не имелось, поскольку в письмах от 17.10.2012 исх. N 228, от 29.10.2012 N 249 истец просил ответчика приостановить лишь часть работ - по бетонированию в связи с необходимостью выяснения качества используемого бетона. При реализации программы мероприятий по приведению объекта в работоспособное состояние ответчиком также допущены нарушения, в том числе по согласованию данной программы с генеральным проектировщиком, что привело к тому, что при расчете нагрузок не были учтены проектные показатели, а также нарушены сроки ее реализации. Представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на общую сумму 10 137 592 руб. 40 коп. не подписаны ни одной из сторон, отметки об отказе истца от их подписания отсутствуют.

В отзыве общество "Нью Граунд", полагая, что обжалуемые судебные акты являются законными и обоснованными, просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Как установлено судами, между истцом (подрядчиком) и ответчиком (субподрядчиком) заключен договор субподряда от 19.04.2012 N 01/04-12, по условиям которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить собственными силами и средствами, в установленный названным договором срок работы по строительству комплекса подземных сооружений, состоящего из:

- резервуара умягчённой воды;

- резервуара фильтрованной воды N 1;

- резервуара фильтрованной воды N 2;

- пожарного резервуара;

- резервуара промывной воды;

- буферного резервуара воды;

- сооружений скорых песчаных фильтров, в составе здания подготовки технической воды для бумажного производства на объекте: "Станция подготовки технической воды для бумажного производства для Краснокамской бумажной фабрики - филиал ФГУП "Гознак", расположенном по адресу: Россия, 617060, Пермский край, г. Краснокамск, ул. Школьная, д. 13.

Подрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить субподрядчику обусловленную договором цену (п. 2.1 договора).

В соответствии с п. 2.3 договора результатом выполнения субподрядчиком работы по договору в целом является итоговый акт приёмки выполненных работ по договору, подписанный обеими сторонами и представителем эксплуатирующей организации.

Согласно п. 3.1 договора стоимость работ, подлежащих выполнению субподрядчиком по договору, на момент подписания договора определена локальным сметным расчетом N 1 (приложение N 1 к договору) и составляет 117 500 000 руб. 96 коп., в т.ч. НДС - 18% в размере 17 923 728 руб. 96 коп. и включает в себя все затраты субподрядчика по выполнению работ.

В силу п. 4.2 договора сдача выполненных работ субподрядчиком и приемка их подрядчиком оформляются актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ (форма N КС-3), подписываемыми обеими сторонами.

Сроки выполнения работ определены сторонами в п. 5.1 договора: начало работ - с момента подписания договора обеими сторонами; окончание работ - в течение 100 календарных дней с даты начала работ.

В случае несвоевременного перечисления аванса, несвоевременной выдачи проекта с грифом в производство работ, либо иной исходно-разрешительной документации, несвоевременной передачи строительной площадки по акту, срок окончания работ отодвигается соразмерно времени просрочки исполнения данных обязательств (п. 5.1.3 договора).

В соответствии с п. 6.1.1 договора субподрядчик обязан выполнить своими силами и средствами все работы, являющиеся предметом договора, в объемах предусмотренных рабочей и проектной документацией, локальным сметным расчетом N 1 (Приложение N 1 к договору), своевременно устранить недоделки и дефекты, выявленные в процессе выполнения и приемки работ, в полном соответствии со СНиП и сдать результат выполненных работ подрядчику в установленные договором сроки.

Согласно п. 6.1.17 договора субподрядчик гарантировал подрядчику, что качество выполнения всех работ будет соответствовать спецификациям, указанным в проектной и рабочей документации, государственным стандартам, техническим условиям.

Пунктом 9.3 договора предусмотрено, что в случае обнаружения дефектов, недоделок и некачественно выполненных работ, подрядчик обязан своими силами и без увеличения стоимости работ в срок, согласованный сторонами, переделать эти работы для обеспечения надлежащего качества. За нарушение подрядчиком сроков устранения дефектов и недоделок заказчик вправе предъявить подрядчику штрафные санкции в размере 0,1% от стоимости работы по договору за каждый день просрочки до момента устранения дефектов, но не более 10% от договорной цены.

В подтверждение факта выполнения работ на объекте в материалы дела представлены: двусторонние акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 18.06.2012 N 1; от 31.07.2012 N 2, от 31.08.2012 N 3, от 01.10.2012 N 4, от 01.10.2012 N 5, от 01.10.2012 N 6, от 01.10.2012 N 7, а также акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на общую сумму 10 137 592 руб. 40 коп.

Во исполнение договора истец оплатил работы на сумму 71 519 530 руб. 03 коп., что подтверждается подписанным обеими сторонами актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.09.2012.

В последующем в конструкциях стен монолитного железобетонного блока образовались множественные вертикальные трещины.

При производстве испытаний прочности бетона установлено, что прочность образцов бетона, отобранных при производстве работ, не соответствует проектной (В22,5 вместо В35).

В письме от 09.10.2012 N 883 ответчик указал на свое согласие с замечаниями в отношении качества выполненных работ (наплывы бетона, наличие раковин в некоторых местах).

Составленным дефектным актом от 20.11.2012 представители субподрядчика подтверждают, что прочность бетона конструкций подземных резервуаров сооружения К1 не соответствует требованиям проектной документации 01-10.00.01-КЖ2.

На основании письма от 28.11.2012 N 1046 в порядке ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации работы на объекте ответчиком приостановлены, в связи с невозможностью их выполнения по причине выявленного несоответствия прочности бетона проектной документации и выявленных на объекте трещин.

На совместном совещании сторон, оформленном протоколом от 13.12.2012, принято решение о разработке Программы по нахождению технического решения по исправлению дефектов на объекте. При этом в указанном протоколе отражено, что принципиальная позиция ГИПа Генпроектировщика не предполагает усиления конструкции, допускается только демонтаж и повторное возведение конструкции.

При этом ответчик согласился устранить дефекты в согласованный сторонами срок и за свой счёт, за исключением работ по усилению основания фундаментной плиты, поскольку данные работы предлагалось осуществить силами ответчика, но за счёт истца.

Исполняя принятые сторонами и оформленные протоколом от 13.12.2012 решения, ответчик приступил к устранению недостатков на объекте.

На основании писем от 26.12.2012 N 1499, от 27.12.2012 N 1508 ответчик направил истцу разработанные совместно с Пермским национальным исследовательским политехническим университетом "Программы мероприятий по приведению в работоспособное состояние объекта: "Станция подготовки технической воды Краснокамская бумажная фабрика", в которых определен срок устранения недостатков и стоимость устранения недостатков в работах, выполненных ответчиком, в сумме 250 925 руб. 82 коп.

Письмом от 29.12.2012 N 344 истец согласился с реализацией программы мероприятий от 19.12.2012, в связи с чем, ответчик приступил к её исполнению.

С извещением сторон, а также генерального заказчика и проектировщика (письмо от 29.12.2012 N 1510) проведено визуальное и аппаратное обследование технического состояния железобетонных конструкций для составления технического отчёта; осуществлён анализ проектной документации, включая отчёт по инженерно-геологическим изысканиям; осуществлены проверочные расчёты существующих конструкций; определены конструктивные решения по устранению дефектов и повреждений существующих железобетонных конструкций. Кроме того, разработана проектная документация на производство работ по устранению недостатков: "Техническое обследование" (шифр 2538-ТО), "Усиление основания фундаментной плиты" (шифр 2538-УГ), "Ликвидация деформационных трещин" (шифр 2538-АС), в дело также представлено гарантийное обязательство ответчика, являющееся частью отчёта "О ходе выполнения программы мероприятий по приведению в работоспособное состояние объекта: "Станция подготовки технической воды. Краснокамская бумажная фабрика" от 31.01.2013 N 102.

По результатам Технического обследования (шифр 2538-ТО) экспертами сделаны следующие выводы: основные конструкции здания могут быть использованы для эксплуатации без дополнительного усиления на воздействие не несущих нагрузок; их прочность и трещиностойкость при существующем классе бетона (В22,5) обеспечена; наличие трещин с шириной раскрытия 0,2 мм не вызывает значительного (более 10%) ослабления сечения несущих стен резервуара; трещины с шириной раскрытия более 0,2 мм приводят конструкцию в ограниченно-работоспособное состояние и требуют ремонта санирующими составами для бетона. Также указано, что наиболее вероятной причиной развития трещин является развитие значительных и вместе с тем неравномерных осадок основания фундаментной плиты вызванных колебаниями грунтовых вод.

По результатам данного обследования ответчику даны рекомендации: выполнить стабилизацию грунтового основания фундаментной плиты; начать выполнение монолитных железобетонных перекрытий; затем выполнить ремонт и герметизацию повреждений и общую герметизацию поверхностей.

Более того, о каждом этапе работ по программе мероприятий ответчик извещал истца, направлял копии проектной документации на устранение недостатков истцу, предприятию "Гознак", обществу "Петроком", что подтверждается письмами от 31.01.2013 N 102, от 14.02.2013 N 159, от 15.02.2013 N 159/1, от 14.02.2013 N 160, от 15.02.2013 N 163.

Каких-либо возражений относительно производства указанных работ и технологии (проектных решений) устранения недостатков от истца не поступало.

По требованию истца, проектная документация направлялась ответчиком в КГАУ "Управление государственной экспертизы Пермского края" (письмо от 14.02.2013 N 160).

КГАУ "Управление государственной экспертизы Пермского края" отказалось проводить экспертизу проектов, поскольку проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу направляет застройщик или технический заказчик; также указало на то, что для прохождения экспертизы необходимо представить не только проекты на устранение недостатков, но и весь проект на объект.

По причине отсутствия у ответчика всего проекта на объект, а также полномочий застройщика или технического заказчика ответчик письмами от 14.02.2013 N 159, от 27.03.2013 N 295 запросил у истца соответствующие полномочия и проектную документацию на объект.

Между тем, истец на запросы ответчика ответов не дал, документацию не представил.

На основании письма от 13.03.2013 N 252 в порядке ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик приостановил выполнение предусмотренных программой мероприятий от 19.12.2012 по устранению недостатков на объекте; повторно предложил истцу предоставить необходимую для прохождения государственной экспертизы документацию и рассмотреть вопрос о прохождении экспертизы проекта в негосударственном экспертном учреждении.

Заключённый между обществом "Петроком" и конечным заказчиком - предприятием "Гознак" договор подряда от 01.08.2011 N 824-11 расторгнут по соглашению сторон 28.02.2013, объект полностью демонтирован предприятием "Гознак".

Письмом от 18.04.2013 N СК-02-13-31 истец отказался от исполнения договора в одностороннем порядке и потребовал вернуть неосновательно сбереженное имущество в размере 13 425 787 руб. 73 коп.

С расторжением договора ответчик согласился в письме от 25.04.2013 N 392 и возвратил истцу часть денежных средств в размере 2 943 838 руб. 33 коп.

Истец, ссылаясь на то, что в результате возникших недостатков дальнейшее использование объекта в целом стало невозможно, что послужило основанием для его демонтажа, обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика убытков по оплате некачественно выполненных ответчиком работ в размере 68 575 691 руб. 70 коп. (исходя из расчёта: 71 519 530 руб.03 коп. (сумма оплаты за выполненные работы) - 2 943 838 руб. 23 коп. (возврат ответчиком аванса), штрафных санкций в размере 11 500 000 руб., начисленных на основании п. 9.3 договора, а также понесённых истцом расходов по оплате экспертизы общества с ограниченной ответственностью "Ленинградская Экспертная служба "ЛЕНЭКСП" в размере 288 000 руб.

Проанализировав условия представленного договора, судами сделан верный вывод о том, что между сторонами сложились отношения строительного подряда.

В соответствии с п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым работам соответствующего рода.

Права заказчика в случае выполнения работ подрядчиком с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, предусмотрены ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

На основании п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В силу ст. 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

При этом, в соответствии со ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник должен возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом убытки определяются по правилам, предусмотренным ст. 15 Кодекса.

Согласно ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для возложения гражданско-правовой ответственности в форме возмещения реального ущерба истцом должны быть доказаны: факт причинения ущерба; размер такого ущерба; противоправность действий ответчика; наличие причинной связи между противоправным поведением ответчика и наступившим ущербом.

При недоказанности хотя бы одного из условий ответственности, основания для удовлетворения иска отсутствуют.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, ссылаясь на то, что выявленные на объекте недостатки (трещины) возникли не по вине ответчика (проектирование и работы по подготовке фундаментного основания выполнялись другими организациями), выявленные на объекте недостатки являлись устранимыми, а сам объект имел потребительскую ценность, общество "Нью Граунд" заявило ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы.

На основании ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по ходатайству ответчика определением суда от 05.12.2013 по настоящему делу назначалась строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Федеральному бюджетному учреждению Пермская лаборатория судебной экспертизы. В распоряжение эксперта направлены материалы дела N А50-17871/2013 (т. 6, л.д. 44-48).

По результатам проведённой судебной экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение от 17.10.2014 N 5465/10-3/13-50, согласно которому экспертом сделаны следующие выводы:

1. Работы, выполненные ответчиком на объекте - "Станция подготовки технической воды для бумажного производства для Краснокамской бумажной фабрики-филиал предприятия "Гознак" (далее - объект), не соответствуют требованиям проектной документации, условиям договора субподряда N 01/04-12 от 19.04.2012 года п.2.2, п.6.1.1, п.6.1.3, п.6.1.12., в части:

- нарушения технологии, производства работ: требований ухода за бетоном после укладки (п.п.2.66-2.68 СНиП (7.12));

- отклонения в толщине защитного слоя арматуры;

- наличия на бетонных поверхностях трещин, наплывов, гравелистые поверхности бетонных конструкций;

- отсутствия контроля качества и оформления производственной документации (СП 48.13330.2011(7.20) (в части производства работ при температуре + 25 градусов и выше, недостаточного контроля за качеством работ и оформлением документации).

Определить соответствует ли работы, по установленному фактическому классу бетона, не представляется возможным по причинам: разбросанности показателей прочностных и иных характеристик бетона среди исполнителей исследований железобетонных конструкций; нарушений при проведении того или иного вида исследования (отчётов); из-за отсутствия ограничений по допускаемому количеству трещин на объекте в нормативной и проектной документации.

2. Причинами возникновения трещин на объекте являются:

- нарушение технологии производства работ: требований ухода за бетоном после укладки;

- превышение рекомендуемой 50 мм толщины защитного слоя для арматуры;

- понижение марки бетона по сравнению с проектной В35 (результаты минимальных значений марки бетона, организаций выполнявших исследование железобетонных конструкций);

- невыполнение рекомендаций общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие Геофизика": закрепления грунта под фундаментную плиту комплекса подземных сооружений, состоящего из: резервуара умягченной воды; резервуара фильтрованной воды N 1; резервуара фильтрованной воды N 2; пожарного резервуара; резервуара промывной воды; буферного резервуара воды; сооружений скорых песчаных фильтров, в составе здания подготовки технической воды для бумажного производства на объекте прекращение заказчиком производства строительно-монтажных работ перед началом периода отрицательных температур, так как отсутствие утепления и консервации всего объекта вызвало промерзание и пучение грунтов;

- производство работ по забивке шпунта Ларсен IY обществом с ограниченной ответственностью "Урал-Тайзер" в непосредственной близости от выполняемых работ обществом "Нью Граунд" по бетонированию конструкций (данные общего журнала работ N 2);

- использование обычных цементов, а не безусадочных, что привело к образованию многочисленных трещин и образованию их раскрытия (данные общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Подземстройреконструкция" (далее - общество СК "Подземстройреконструкция");

- отсутствие дополнительного армирования, рекомендованного к СП 52-101-2003 "Пособие по проектированию бетонных и железобетонных конструкций из тяжелого бетона без предварительного напряжения арматуры", при относительно большой толщине защитного слоя, предотвращающего образование или значительную по величине ширину раскрытия трещин (данные общества СК "Подземстройреконструкция");

- возможное воздействие дисперсной добавки Пенетрон Адмикс, которое вводилось в бетонную смесь непосредственно на заводе изготовители смеси.

3. Применение бетона В35 при армировании по проекту не исключило бы образование трещин на объекте, так как имеются вышеперечисленные причины возможных их образования. При этом понижение марки бетона по сравнению с проектной В35 является одной из причин возникновения трещин (трещиностойкости).

4. Дефекты (недостатки), выявленные на объекте по проекту являются устранимыми.

В соответствии с выводами и рекомендациями специализированных организаций (технический отчёт общества с ограниченной ответственностью ЦТИМС "Микс", технический отчёт закрытого акционерного общества "НИИЖБ", декабрь 2012, техническое обследование 2538-ТО том 1 общества "Нью Граунд", отчёт общества СК "Подземстройреконструкция", заключение специалиста N 332-СТЭ/ЮЛ/2013 общества с ограниченной ответственностью "Ленинградская Экспертная Служба "ЛЕНЭКСП") имеется техническая возможность устранения недостатков, выявленных на объекте.

Потребительские качества объекта оцениваются на завершенном этапе строительства. В данном случае объект незавершен строительством, на данном этапе строительства имеет дефекты, устранение которых технически возможно.

5. Определить, являются ли критическими (существенными) недостатки (дефекты), выявленные на объекте по параметрам прочности бетона не представляется возможным по причине наличия большого разброса показателей по прочности бетона по результатам проведённых исследований, выполненных разными исполнителями.

Однако, минимальные значения прочности бетона на сжатие (результаты различных организаций, выполнявших исследование железобетонных конструкций), которые не соответствуют проектным данным бетона В35 - являются критическими.

Исследовав изложенные в экспертном заключении выводы, суды указали, что из анализа эксперта не следует, что образованию трещин на объекте послужило именно применение ответчиком марки бетона, не соответствующей проекту, поскольку экспертом в заключении перечислены иные причины возникновения трещин, не зависящие от ответчика и возникшие не по его вине. Кроме того, суды отметили, что из выводов эксперта не следует, что ответчиком при производстве работ допущены существенные и неустранимые недостатки, которые исключали ли бы возможность использования в дальнейшем результата работы по назначению.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу о том, что недостатки являются устранимыми, заказчик вправе был обратиться к подрядчику с одним из требований, предусмотренных ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. В случае если его требование не будет удовлетворено, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

При этом, суды указали, что истцом не представлено доказательств соблюдения заказчиком установленного п. 1, 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации порядка, а также доказательств того, что недостатки являлись существенными и неустранимыми, выявленные дефекты (трещины на объекте) являются следствием некачественного выполнения работ именно ответчиком, поскольку объект находится на берегу реки Кама и грунтовые воды гидравлически связаны с водами реки Кама, заказчик не выполнил рекомендаций общества с ограниченной ответственностью "НПП Геофизика", не произвел усилие грунтов, проектирование и работы по подготовке фундаментного основания, работы по ликвидации деформационных трещин выполнялись другими организациями, ответчик на объекте выполнял только часть работ.

Установив изложенные обстоятельства, суд первой инстанции, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска. При этом суд с учетом выводов судебной экспертизы, исходил из недоказанности вины ответчика, а также суд принял во внимание, что ответчиком при производстве работ допущены устранимые недостатки, которые не исключают возможность использования в дальнейшем результата работы по назначению, а также наличия технической возможности устранения выявленных на объекте недостатков.

При повторном рассмотрении дела по правилам ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд по результатам исследования и оценки имеющихся в деле доказательств оснований для отмены решения суда не усмотрел.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, в порядке, предусмотренном ст. 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции полагает, что они подлежат отмене на основании следующего.

В соответствии со ст. 10 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" объектами исследований являются вещественные доказательства, документы, предметы, животные, трупы и их части, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза.

Из материалов настоящего спора усматривается, что объектом спора является индивидуально-определенная вещь - "Станция подготовки технической воды Краснокамская бумажная фабрика", расположенном по адресу: Россия, 617060, Пермский край, г. Краснокамск, ул. Школьная, д. 13.

Как следует из материалов дела и представленного в материалы дела экспертного заключения от 17.10.2014 N 5465/10-3/13-50, подготовленного Федеральным бюджетным учреждением Пермская лаборатория судебной экспертизы, объект исследования демонтирован, в связи с чем экспертиза выполнена на основании имеющихся в материалах дела и представленных эксперту на исследование документов.

Таким образом, суд первой инстанции поручил проведение экспертизы в отсутствие спорного объекта.

Судебная строительно-техническая экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права невозможно разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Установление таких фактов производится экспертом с обязательным использованием процедуры непосредственного исследования объекта (предварительное визуальное обследование и детальное (инструментальное) обследование).

Выводы эксперта основаны на представленных в материалы дела экспертных заключениях иных организаций в отношении спорного объекта.

В соответствии с ч. 1, 2, 3, 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В силу ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Таким образом, правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Суд кассационной инстанции полагает, что положенные в основу обжалуемых судебных актов выводы судов первой и апелляционной инстанции, основанные на заключении эксперта от 17.10.2014 N 5465/10-3/13-50, подготовленном без обозрения объекта, только с использованием материалов дела по результатам исследования выводов иных экспертных организаций, сделаны с нарушением требований ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ввиду того, что прерогатива оценки имеющихся в деле доказательств принадлежит суду.

С учетом изложенного выводы судов первой и апелляционной инстанций о не обоснованности заявленных требований не могут быть признаны основанными на полном и всестороннем исследовании имеющих значение для дела обстоятельств и оценке имеющихся в деле доказательств.

Кроме того, необходимо отметить следующее.

Программа мероприятий по приведению объекта в работоспособное состояние, как и иные документы, в частности, представленное ответчиком экспертное заключение, подготовленное Центром технических инноваций и модернизации в строительстве "Мониторинг, изыскания, контроль в строительстве" ФГБОУ ВПО Пермский национальный исследовательский политехнический университет, содержащее рекомендации по продолжению строительства резервуаров (т. 2, л.д. 102-103), свидетельствуют о том, что работы выполнены обществом "Нью Граунд" с недостатками.

Как указано выше, отказывая в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, суды приняли во внимание вывод эксперта, который в том числе сослался на наличие причин возникновения недостатков работ, не зависящих от ответчика и возникших не по его вине.

Указывая в отзыве на отсутствие своей вины в выявленных на объекте недостатках, ответчик сослался в том числе на то, что работы по устранению недостатков, включали в себя в том числе работы по усилению основания фундаментной плиты. Вместе с тем, проектирование и работы по подготовке фундаментного основания выполнялись другими организациями (т. 2, л.д.1-5).

Между тем выводы относительно вины ответчика сделаны судами без исследования и оценки названного довода ответчика с учетом того, что работы сделаны с недостатками, что ответчиком не оспаривается. Вопрос о том, явилось ли причиной недостатков работ качество фундаментной плиты, с учетом предоставленных суду полномочий (ч. 2 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а также задач судопроизводства (ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) на разрешение эксперта поставлен не был. Вместе с тем без установления данного обстоятельства определить степень вины ответчика не представляется возможным. Вопрос о привлечении (либо не привлечении) лиц, которыми произведены работы по строительству фундаментной плиты, к участию в деле в качестве третьих лиц, судами не рассматривался.

При таких обстоятельствах вывод судов об устранимости недостатков работ является преждевременным.

Согласно ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Учитывая изложенное, и то, что в нарушение требований ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценка доказательств по существу произведена не судом, а экспертной организацией, на разрешение эксперта вопрос о том, явилось ли причиной недостатков работ качество фундаментной плиты, не поставлен, степень вины ответчика в недостатках работ не определена, ввиду отсутствия у суда кассационной инстанции полномочий по исследованию и оценке доказательств, решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене в соответствии с ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции (п. 3 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При новом рассмотрении дела суду надлежит устранить отмеченные недостатки, надлежащим образом исследовать материалы дела и оценить все существенные обстоятельства, связанные с определением степени вины ответчика, разрешить вопрос о необходимости привлечения лиц, которыми произведены работы по подготовке фундаментного основания, к участию в деле в качестве третьих лиц, и принять решение в соответствии с установленными обстоятельствами и действующим законодательством.

Кроме того, судам необходимо принять во внимание, что в случае установления признаков устранимости допущенных недостатков работ, данное обстоятельство не может являться основанием для полного освобождения общества "Нью Граунд" от ответственности.

Руководствуясь ст.ст. 286- 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 27.12.2014 по делу N А50-17871/2013 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2015 по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Пермского края.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.В. Плетнева

Судьи

О.Н. Новикова И.В. Матанцев