Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 11 августа 2015 г. N Ф09-5063/15 по делу N А47-1725/2014

Екатеринбург

11 августа 2015 г.

Дело N А47-1725/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 августа 2015 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Токмаковой А. Н.,

судей Поротниковой Е. А., Сухановой Н. Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Принт" (ИНН: 5612080925, ОГРН: 1135658001412; далее - ООО "Принт", Общество) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2015 по делу N А47-1725/2014 Арбитражного суда Оренбургской области.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

ООО "Принт" - Кузнецов Ю.С. (доверенность от 30.01.2014 N 1);

Департамента градостроительства и земельных отношений администрации города Оренбурга - Нейфельд В.А. (доверенность от 02.02.2015 N 19);

Федеральной антимонопольной службы России - Дмитриева Т.Н. (доверенность от 07.07.2015 N ИА/33967/15), Малая О.С. (доверенность от 12.12.2014 N ИА/51123/14);

общества с ограниченной ответственностью "АПР-Сити/ТВД" (далее - ООО "АПР-Сити/ТВД") Дубовкина Е.И. (доверенность от 25.09.2014 N 25-09-14/07ю).

В судебном заседании присутствовала Никитина А.М. - представитель общества с ограниченной ответственностью "МедиаМаркет" (доверенность от 16.02.2015) и общества с ограниченной ответственностью "Флагман" (доверенность N 3 от 20.07.2015).

Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи осуществлялось помощником судьи Благовой Б.М.

ООО "Принт" обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Департаменту градостроительства и земельных отношений администрации города Оренбурга (далее - Департамент), Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным бездействия в виде неинформирования участника торгов о поступлении жалобы на действия организатора торгов, ее содержании, времени и месте ее рассмотрения, выразившегося в несовершении ФАС России действий по размещению информации о принятии жалобы ООО "АПР-Сити/ТВД" на сайте торгов: www.orenburg.ru или на сайте антимонопольного органа: www.fas.gov.ru; несовершения организатором торгов - Департаментом - действий по извещению о поступлении жалобы, ее содержании, месте и времени ее рассмотрения; а также о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 10.02.2014 N Т-8/14 ФАС.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено ООО "АПР-Сити/ТВД".

Решением суда от 20.01.2015 (судья Вернигорова О.А.) заявленные требования удовлетворены.

Признано незаконным бездействие в виде неинформирования участника торгов о поступлении жалобы на действия организатора торгов, ее содержании, времени и месте ее рассмотрения, выразившего в виде несовершения ФАС России действия по размещению информации о принятии жалобы ООО "АПР-Сити/ТВД" на сайте торгов: www.orenburg.ru или на сайте антимонопольного органа: www.fas.gov.ru; несовершения организатором торгов - Департаментом - действий по извещению о факте поступления жалобы, ее содержании, месте и времени ее рассмотрения.

Признаны недействительными решение и предписание N Т-8/14 ФАС России от 10.02.2014 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от (судьи Баканов В.В., Бояршинова Е.В., Малышева И.А.) решение суда изменено, изложено в следующей редакции:

"Заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Принт" требования удовлетворить частично.

Признать недействительным пункт 2 решения N Т-8/14 от 10 февраля 2014 г. Федеральной антимонопольной службы России по результатам рассмотрения жалобы ООО "АПР-Сити/ТВД" на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, а также предписание Федеральной антимонопольной службы России N Т-8/14 от 10 февраля 2014 г.

В удовлетворении заявленных требований в остальной части отказать".

В суде апелляционной инстанции Департаментом было заявлено ходатайство о приостановлении производства по делу до вступления в силу решения Центрального районного суда г. Оренбурга от 08.05.2015 по делу N 2-3088/2015. В удовлетворении ходатайства суд отказал, не усмотрев оснований, предусмотренных ст. 143, 144 АПК РФ.

ООО "Принт" просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель кассационной жалобы ссылается на следующие обстоятельства, являющиеся основаниями для отмены обжалуемого судебного акта:

- отказывая в удовлетворении требований в части п. 1 решения ФАС России, суд апелляционной инстанции необоснованно применил аналогию права, сославшись на положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Спорные правоотношения касаются проведения торгов по Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Формирование и порядок работы комиссии по проведению торгов регулируются постановлениями Администрации г. Оренбурга в соответствии с Федеральным законом от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации";

- применив ч. 1 и 2 ст. 7 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), суд не учёл содержание ч. 3 и 10 ст.7 указанного Закона, из которых следует, что императивно установленные критерии численности комиссии для принятия решения были соблюдены;

- приложения N 2 и 3 к постановлению Администрации г. Оренбурга от 29.12.2012 N 3457-п, утверждающие состав комиссии и устанавливающие порядок её работы, не являются частью аукционной документации; постановление администрации г. Оренбурга от 25.12.2013 N 3449-п "О внесении изменений в постановление администрации города Оренбурга от 29.12.2012 N 3457-п" подлежит применению как нормативный акт;

- ФАС России, рассматривая жалобу ООО "АПР-Сити/ТВД", исходил из содержания постановления администрации города Оренбурга от 29.12.2012 N 3457-п", без учёта изменений, внесенных постановлением администрации г. Оренбурга от 25.12.2013 N 3449-п;

- вывод суда по делу N А47-1391/2014 о правомочности комиссии отклонен судом апелляционной инстанции без обоснования вопреки требованиям ст. 271 АПК РФ;

- в нарушение ст. 143 АПК РФ судом отклонено ходатайство о приостановлении производства по делу до вступления в силу решения Центрального районного суда г. Оренбурга от 08.05.2015 по делу N 2-3088/2015;

- судом нарушены положения ст. 65, 71, 78, 163, 168 АПК РФ, в результате чего сделан необоснованный вывод о том, что неразмещение ФАС России жалобы ООО "АПР-Сити/ТВД" на сайте торгов или сайте антимонопольного органа не нарушило прав ООО "Принт";

- в результате неправильного применения ст. 18.1, 42 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" суд пришел к ошибочному выводу о том, что нарушение прав ООО "Принт" бездействием госорганов не доказано. Судом в нарушение ст. 201 АПК РФ не дана правовая оценка установленному факту - нарушению порядка уведомления заинтересованных лиц о разбирательстве в ФАС России;

- в нарушение ст. 71, 168, 268 АПК РФ суд вышел за пределы рассмотрения апелляционных жалоб, дал оценку обстоятельствам, которые не были рассмотрены с участием сторон;

- суд неправильно применил ч. 11 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", удовлетворив жалобу Департамента;

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России считает правомерным применение по аналогии ч. 2 ст. 39 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44- ФЗ) и ч. 1, 2 ст. 7 Федерального закона N 94-ФЗ в части вывода о неправомочности комиссии.

ФАС России отклоняет довод о значении судебного акта по делу N А47-1391/2014 Арбитражного суда Оренбургской области, так как по данному делу вывод суда сделан на основании оценки иных доказательств и доводов сторон, не тождественных при рассмотрении настоящего дела.

ФАС России отклоняет довод о нарушении судом ст. 143 АПК РФ, так как не доказана невозможность рассмотрения настоящего спора до вступления в силу решения Центрального районного суда г. Оренбурга от 08.05.2015 по делу N 2-3088/2015, кроме того, настоящее дело и дело N 2-3088/2015 имеют различные предмета спора.

ФАС России поддерживает вывод суда апелляционной инстанции о соблюдении ФАС России при принятии жалобы ООО "АПР-Сити/ТВД" к рассмотрению требований ч. 11 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

ФАС России считает, что оспариваемые решение и предписание не нарушают права и законные интересы ООО "Принт", поскольку Общество не обжаловало в ФАС России действия Департамента по вопросу законности процедуры проведения торгов, не просило признать торги недействительными.

ФАС России указывает, что суд апелляционной инстанции в ходе рассмотрения апелляционных жалоб повторно рассмотрел дело в порядке ст. 268, 269 АПК РФ, проверил законность решения и предписания ФАС России в целом, что не является превышением пределов рассмотрения апелляционных жалоб.

ООО "АПР-Сити/ТВД" считает жалобу не подлежащей удовлетворению, полагая, что права допущенного к торгам ООО "Принт" не затронуты п. 1 решения ФАС России, действия ФАС России, связанные с рассмотрением жалобы ООО "АПР-Сити/ТВД" соответствуют ст. 18.1 Закона о защите конкуренции. ООО "АПР-Сити/ТВД" считает, что суд апелляционной инстанции правомерно применил по аналогии нормы о конкурсной комиссии, установленные Федеральными законами N 94-ФЗ и 44-ФЗ. Кроме того, ООО "АПР-Сити/ТВД" отклоняет довод жалобы о значении выводов по делу N А47-1391/2014 Арбитражного суда Оренбургской области, ссылаясь на различный субъектный состав участников споров, а также довод о нарушении ст. 143 АПК РФ, ссылаясь на иной предмет спора по делу N 2-3088/2015. ООО "АПР-Сити/ТВД" поддерживает вывод суда о размещении ФАС России на сайте уведомления о поступлении жалобы, ссылаясь на информацию об опубликовании данного уведомления, указанную на соответствующей странице сайта.

При рассмотрении спора судами установлено, что ООО "Принт" из средств массовой информации стало известно о рассмотрении ФАС России жалобы ООО "АПР-Сити/ТВД" на действия организатора торгов - Департамента - при проведении открытых торгов в форме аукциона на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории муниципального образования "город Оренбург" (лоты N 2, 3, 5), в соответствии со ст. 18.1 Закона "О защите конкуренции".

По результатам проверки антимонопольным органом принято решение от 10.02.2014 N Т-8/14, в соответствии с п. 1 которого жалоба ООО "АПР-Сити/ТВД" признана обоснованной, в соответствии с п. 2 принято решение выдать Департаменту обязательное для исполнения предписание. Выдано предписание от 10.02.2014 N Т-8/14, согласно которому Департаменту вменено в обязанность в срок до 21.02.2014 отменить протокол от 21.01.2014 N 3 заседания комиссии по проведению торгов на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на территории муниципального образования "город Оренбург"; разместить соответствующую информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет www.orenburg.ru.

ООО "Принт" обратилось в арбитражный суд, ссылаясь на следующее:

- антимонопольный орган не разместил информацию о принятии жалобы ни на сайте торгов - www. orenburg. ru, ни на своем сайте www. fas.gov.ru. Организатор торгов - Департамент - не известил Общество о времени и месте рассмотрения жалобы;

- ФАС России допущены существенное нарушение прав Общества при вынесении оспариваемых решения и предписания, поскольку Общество допущено к участию в торгах по лоту N 2 согласно протоколу N 3 от 21.01.2014 и согласно протоколу N 4 от 23.01.2014 признано единственным участником торгов по данному лоту, с Обществом заключены договоры на размещение рекламных конструкций по результатам торгов, Обществом в полном объеме оплачено право заключения договоров;

- антимонопольным органом при вынесении решения и предписания неправомерно непринято во внимание постановление администрации города Оренбурга N 3449-п "О внесении изменений в постановление администрации города Оренбурга от 29.12.2012 N 3457-п", касающееся численного состава комиссии.

В силу ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении спора суды руководствовались ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно указанной норме антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 названного Закона.

Как установлено судами, основанием для признания жалобы обоснованной и выдачи предписания явился вывод ФАС России о том, что решение комиссии, оформленное данным протоколом, неправомочно.

Согласно п. 5.1 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основе торгов (в форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Вывод ФАС России основан на следующем. Порядок проведения данного вида торгов на территории муниципального образования г. Оренбург установлен Положением о проведении торгов на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории муниципального образования г. Оренбург, утвержденным постановлением администрации г. Оренбурга от 29.12.2012 N 3457-п. Департамент 23.12.2013 разместил на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.orenburg.ru извещение о проведении торгов с указанием дат начала и окончания приема заявок на участие в аукционе, даты и времени проведения аукциона.

Согласно п. 4.2, 4.4 Положения о комиссии по проведению торгов на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории муниципального образования г. Оренбург, утвержденного постановлением Администрации г. Оренбурга от 29.12.2012 N 3457-п, решение комиссии считается правомочным, если на нем присутствует не менее двух третей состава ее членов. Принимаемые комиссией решения оформляются протоколом заседания комиссии.

Согласно Протоколу N 3, представленному в ФАС России заявителем жалобы, решение было принято 9 членами комиссии, что не составляет 2/3 состава ее членов.

Вместе с тем администрацией города Оренбурга 25.12.2013 принято постановление N 3449-п. Данным нормативным актом внесено изменение в постановление от 29.12.2012 N 3457-п, согласно которому кворум, необходимый для принятия решений комиссией по проведению торгов при решении данной комиссией вопроса о допуске к участию в торгах претендентов, составляет не менее 50% от общего состава комиссии. Постановление опубликовано 01.01.2014 в газете "Вечерний Оренбург" от 01.01.2014 N 1а и на сайте Orenburg.ru, и в соответствии с п. 1 ст. 47 Федерального закона РФ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", п. 7 ст. 44 Устава города Оренбурга как муниципальный правовой акт, затрагивающий права, свободы и обязанности человека и гражданина, вступило в силу после официального опубликования (обнародования).

Суды установили, что в день заседания комиссии 21.01.2014 действовало постановление администрации города Оренбурга от 29.12.2012 года N 3457-п в редакции с изменениями, внесенными постановлением администрации города Оренбурга от 25.12.2013 N 3449-п.

Суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом не применен подлежащий применению нормативный акт, в результате чего сделан неверный вывод об обоснованности жалобы, в связи с чем суд признал решение ФАС России и предписание недействительными.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что жалоба признана ФАС России обоснованной правильно, так как к извещению о проведении аукциона было приложено Положение о проведении торгов в редакции до принятия постановления администрации г. Оренбурга от 25.12.2013 3449-п. При этом то, что указанное Положение относится к аукционной документации, судом не установлено. Также суд апелляционной инстанции, сославшись на положения ч. 2 ст. 39 Федерального закона N 44-ФЗ и ч. 1, 2 ст. 7 Федерального закона N 94-ФЗ, указал, что состав комиссии, сформированный на момент принятия и размещения извещения о проведении аукциона, должен оставаться неизменным. Однако постановление администрации города Оренбурга 25.12.2013 N 3449-п недействующим не признано.

Таким образом, суды сделали аналогичные выводы о действии нормативного акта во времени. Вместе с тем распространение действия данного нормативного акта на деятельность комиссии по проведению торгов на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории муниципального образования г. Оренбург в рассматриваемом случае необходимо исследовать, учитывая в полном объёме нормативное регулирование деятельности названного органа.

С целью полного установления и оценки фактических обстоятельств судебные акты в данной части подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение, в ходе которого судам следует, исходя из предмета спора, установить и исследовать обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом апелляционной инстанции признано недействительным решение антимонопольного органа в части п. 2 о выдаче Департаменту обязательного для исполнения предписания, а также само предписание ФАС России. Основаниями признания предписания и п. 2 решения недействительными явились неисполнимость предписания, отсутствие у Департамента объективной возможности выполнить требования предписания, так как на момент принятия решения и выдачи предписания по результатам торгов заключены договоры, они не оспорены, не признаны недействительными; исполнение предписания к восстановлению прав не приведет.

В связи с тем, что решение вопроса о недействительности решения и предписания связано с выводом о законности п. 1 оспариваемого решения ФАС России, в данной части судебные акты также подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение.

Суды, рассматривая требования о признании незаконным бездействия ФАС России и Департамента, дали различную оценку доказательствам совершения ФАС России действий, предусмотренных ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, в случае принятия антимонопольным органом жалобы к рассмотрению. К компетенции суда кассационной инстанции согласно ст. 286, ч. 2 ст. 287 АПК РФ не относится исследование ранее изученных и оцененных судами доказательств. Вместе с тем в данной части судебные акты также подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение для оценки судами доказательств и обстоятельств дела с учётом положений ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, направленных, в числе прочих целей, на обеспечение прав организатора торгов и участников торгов.

Иных нарушений судами норм процессуального права судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене полностью, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

На основании пп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "Принт" подлежит возврату излишне уплаченная при подаче кассационной жалобы платёжным поручением от 02.06.2015 государственная пошлина в размере 1500 руб.

Руководствуясь ст. 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 20.01.2015 по делу N А47-1725/2014 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2015 по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Оренбургской области.

Возвратить ООО "Принт" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 руб., излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы платёжным поручением от 02.06.2015 N 47.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Н.Токмакова

Судьи

Е.А.Поротникова Н.Н.Суханова