Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16 ноября 2015 г. N Ф09-277/15 по делу N А60-36880/2014

Екатеринбург

16 ноября 2015 г.

Дело N А60-36880/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2015 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Лиходумовой С.Н.,

судей Оденцовой Ю.А., Кангина А.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергостройкомплект-К" (далее - общество "Энергостройкомплект-К") на решение Арбитражного суда Свердловской области от 30.04.2015 по делу N А60-36880/2014 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2015 по тому же делу по иску общества "Энергостройкомплект-К" к обществу с ограниченной ответственностью "УралСтальКомплект" (далее - общество "УралСтальКомплект") о взыскании 2 455 320 руб. 23 коп. и встречному иску общества "УралСтальКомплект" к обществу "Энергостройкомплект-К" о взыскании 18 901 826 руб. 83 коп.; третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "ДМИ менеджмент" (далее - общество "ДМИ менеджмент").

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "Энергостройкомплект-К" - Нетесова О.В. (доверенность от 12.04.2015);

общества "УралСтальКомплект" - Азов А.А., директор (решение учредителя от 02.04.2014 N 10/2), Константинов С.М. (доверенность от 30.07.2014).

Представители общества "ДМИ менеджмент", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Общество "ЭнергоСтройКомплект-К" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу "УралСтальКомплект" о взыскании (с учетом уточнений) 2 455 320 руб. 23 коп. задолженности по оплате работ, выполненных по договору подряда от 19.08.2013 N 19-2013.

Общество "УралСтальКомплект" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области со встречным иском к обществу "ЭнергоСтройКомплект-К" о взыскании 18 901 826 руб. 83 коп., из них 11 796 816 руб. 60 коп. - убытки, составляющие затраты на устранение недостатков выполненных работ; 6 925 010 руб. 23 коп. - неустойка за нарушение сроков выполнения работ за период с 11.11.2013 по 20.09.2014; 180 000 руб. - убытки, составляющие затраты на проведение экспертизы качества работ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество "ДМИ менеджмент".

Решением суда от 30.04.2015 (судья Мезрина Е.А.) первоначальный и встречный иски удовлетворены частично: с общества "УралСтальКомплекс" в пользу общества "ЭнергоСтройКомплект-К" взыскано 852 418 руб. 45 коп. основного долга, 12 247 руб. 05 коп. в возмещение судебных расходов по оплате госпошлины, 62 496 руб. в возмещение судебных расходов по оплате экспертизы, в удовлетворении остальных исковых требований отказано; с общества "ЭнергоСтройКомплект-К" в пользу общества "УралСтальКомплекс" взыскано 4 893 751 руб. 46 коп. неустойки, 30 423 руб. 54 коп. в возмещение судебных расходов по оплате госпошлины, в удовлетворении остальных исковых требований отказано.

В результате зачета встречных однородных требований с общества "ЭнергоСтройКомплект-К" в пользу общества "УралСтальКомплекс" взыскано 4 041 333 руб. 01 коп. неустойки, 18 176 руб. 49 коп. в возмещение судебных расходов по оплате госпошлины. С общества "УралСтальКомплекс" в пользу общества "ЭнергоСтройКомплект-К" взыскано 62 496 руб. в возмещение судебных расходов по оплате экспертизы.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2015 (судьи Балдин Р.А., Григорьева Н.П., Гребенкина Н.А.) решение суда оставлено без изменений.

В кассационной жалобе общество "Энергостройкомплект-К" просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, ссылаясь на неполное выяснение судами обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Заявитель кассационной жалобы считает, что судами неправильно произведен расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ, по дополнительному соглашению N 2 неверно указана стоимость невыполненных в срок работ по металлоконструкциям (судами указана стоимость 17 940 000 руб. при общей стоимости работ 11 291 450 руб. 19 коп. исходя из объема металлоконструкций 163, 64 тн., стоимости изготовления и поставки на объект - 56 200 руб. за тонну, стоимости монтажа металлоконструкций - 12 800 руб. за тонну), судами не учтено, что по состоянию на апрель 2014 года все работы по дополнительному соглашению N 2 были выполнены в полном объеме, что подтверждено односторонними актами КС-2 от 02.04.2014 N 4 на сумму 1 536 000 руб., N 7 на сумму 195 400 руб., от 16.05.2014 N 9 на сумму 363 763 руб. 20 коп., признанными судами действительными и подлежащими оплате; включение в расчет неустойки стоимости невыполненных работ в сумме 16 010 236 руб. 80 коп. по состоянию на 17.06.2014 неправомерно; по расчету общества "Энергостройкомплект-К" за период просрочки с 21.12.2013 по 02.04.2014 неустойка составит 213 706 руб. 32 коп. По дополнительному соглашению N 1 (фундаменты) расчет неустойки произведен судами исходя из приблизительной стоимости работ - 6 841 572 руб. 78 коп., определенной в дополнительном соглашении N 1, между тем следует учитывать окончательную стоимость по экспертному заключению - 6 743 140 руб. 36 коп.; по расчету общества "Энергостройкомплект-К" за период просрочки с 11.11.2013 по 30.11.2013 неустойка по дополнительному соглашению N 1 составит 77 638 руб. 39 коп., всего общая сумма неустойки составит 291 344 руб. 71 коп. Общество "Энергостройкомплект-К" считает, что суды неправомерно отклонили ходатайство о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, взысканная судами неустойка в размере 4 893 751 руб. 46 коп., что составляет 65% от всей стоимости работ, явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств. Общество "Энергостройкомплект-К" также не согласно с выводами судов о частичном удовлетворении первоначальных исковых требований по взысканию задолженности по оплате выполненных работ в сумме 852 418 руб. 45 коп.; считает, что суды неправомерно исключили стоимость работ по актам N 1, N 2, N 3, подписанным сторонами и оплаченным застройщиком, несмотря на то, что в отношении работ, указанных в данных актах, экспертизой было установлено наличие существенных недостатков, поскольку заказчик не требовал уменьшения стоимости работ, а заявил о взыскании убытков (ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации), в связи с чем с учетом ранее произведенной заказчиком оплаты задолженность по оплате выполненных работ составит 1 987 809 руб. 14 коп.

В отзыве на кассационную жалобу общество "УралСтальКомплекс" просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, считая выводы судов правильными, основанными на имеющихся в материалах дела доказательствах, ссылаясь также на то, что сметная документация при строительстве объекта не составлялась и не утверждалась, в связи с чем суд первой инстанции при расчете неустойки правомерно исходил из стоимости работ по первому этапу в размере 6 841 572 руб. 78 коп., определенном в дополнительном соглашении N 1, стоимости работ по изготовлению и монтажу металлоконструкций в размере 17 940 000 руб., определенном в дополнительном соглашении N 2, при этом ни по состоянию на апрель 2014 года, ни по состоянию на момент вынесения судом первой инстанции решения общество "Энергостройкомплект-К" свои обязательства по качественному и своевременному строительству объекта не выполнило, несмотря на многочисленные требования общества "УралСтальКомплекс" об устранении выявленных в процессе строительства недостатков; оснований для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется, размер взысканной неустойки от суммы невыполненных подрядчиком работ (32 819 608 руб. 17 коп.) составляет 10,22%.

В соответствии со ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции в обжалуемой части (в части взыскания основного долга в сумме 852 418 руб. 45 коп. и взыскания неустойки в сумме 4 893 751 руб. 46 коп.) исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Как видно из материалов дела, между обществом "УралСтальКомплекс" (застройщик) и обществом "Энергостройкомплект-К" (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда от 19.08.2013 N 19-2013, по условиям которого генеральный подрядчик обязуется по заданию застройщика выполнить комплекс работ по строительству объекта - складской комплекс с АБК по адресу: Свердловская область, г. Березовский, ул. Кольцевая, 4/2 и сдать результат работ застройщику, а застройщик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Предусмотренные договором работы выполняются в полном соответствии с проектной документацией, разработанной ООО "Дизарх", ведомостями договорной цены, графиками производства работ, графиками финансирования, которые оформляются сторонами дополнительными соглашениями (п. 1.2 договора).

Генеральный подрядчик обязуется выполнить работы собственными силами и/или силами привлеченных третьих лиц - субподрядных организаций в сроки: начало - 20.08.2013; окончание - 30.09.2014 (п. 1.4 договора).

Генеральный подрядчик принял на себя обязательство обеспечить строительство объекта строительными материалами, изделиями и конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием в соответствии с технической документацией (п. 3.1 договора).

Согласно п. 5.1 договора общая стоимость работ по договору составляет 50 000 000 руб. и включает в себя стоимость предоставленных генеральным подрядчиком материалов и оборудования. Цена договора является приблизительной. Окончательная цена будет определяться сторонами по мере составления сметной документации на оставшиеся объемы работ и оформляться дополнительными соглашениями. Окончательная стоимость всех выполненных работ определяется по фактическим выполненным объемам работ на основании подписанных сторонами актов сдачи-приемки работ.

Сторонами подписаны дополнительные соглашения по определению объема, содержания, видов и сроков выполнения по этапам производства работ.

Дополнительным соглашением от 20.08.2013 N 1 определены объем, содержание, виды и сроки первого этапа работ - на выполнение работ по подготовке площадки по устройству монолитных фундаментов на объекте в соответствии с техническим заданием (приложение N 1) и графиком производства работ (приложение N 2); стоимость работ составляет 6 841 572 руб. 78 коп.; срок выполнения с 21.08.2013 по 10.11.2013. В техническом задании стороны согласовали условия, которые необходимо учесть при выполнении работ по подготовке площадки и при выполнении работ по устройству фундаментов.

Дополнительным соглашением от 02.09.2013 N 2 определены объем, содержание, виды, сроки второго этапа работ - по изготовлению и монтажу металлоконструкций на объекте; стоимость работ составляет 17 940 000 руб., срок выполнения работ с 21.09.2013 по 20.12.2013. В материалы дела представлены график производства работ, ведомость договорной цены, спецификация N 1, в которой определены стоимость, наименование и объем, поставляемой и монтируемой продукции. В спецификации имеется указание на то, что окончательное количество уточняется по чертежам КМД; представлен график финансирования.

Дополнительным соглашением от 27.11.2013 N 3 определены объем, содержание, виды и сроки третьего этапа работ - по устройству временного проезда из дорожных плит и приямка Прм1 на объекте; стоимость работ - 284 026 руб. 92 коп.; срок выполнения работ с 28.11.2013 по 15.12.2013. Представлены ведомость договорной цены, график финансирования и схема устройства временного проезда (приложения N 1-4).

Дополнительным соглашением от 03.02.2014 N 5 определены объем, содержание, виды и сроки пятого этапа работ - выполнение работ по монтажу металлоконструкций металлокаркаса, дополнительные работы на объекте; стоимость работ- 224 200 руб., срок выполнения работ с 03.02.2014 по 23.02.2014. Расчет указанной стоимости работ определен ведомостью договорной цены и графиком финансирования.

Пунктом 9.4 договора установлено, что за нарушение срока выполнения работ, в том числе этапов работ, генеральный подрядчик выплачивает застройщику неустойку в размере 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ за каждый день просрочки выполнения работ.

Согласно п. 4.1, 4.2, 4.3 договора сдача - приемка выполняемых генеральным подрядчиком работ осуществляется ежемесячно; сдача-приемка выполненных работ оформляются актом формы КС-2, на основании которого составляется справка формы КС-3; акт и справка составляются генеральным подрядчиком и передаются на подпись застройщику (уполномоченному им заказчику) не позднее 25 числа отчетного месяца; застройщик рассматривает и подписывает переданные ему акт и справку в течение 10-ти дней с даты их получения или направляет в адрес генерального подрядчика мотивированный отказ от их подписания.

Оплата выполненных работ производится в течение 10-ти дней со дня подписания акта; окончательная стоимость всех выполненных работ определяется по фактически выполненным объемам на основании подписанных сторонами актов КС-2 и справок КС-3; застройщик обязан оплачивать генеральному подрядчику вознаграждение в размере 3% от стоимости выполненных работ ежемесячно в течение 10-ти дней после подписания сторонами справок КС-3 (п. 5.4, 5.6, 5.7 договора).

Застройщик - общество "УралСтальКомплекс" в соответствии с п. 7.2 и 7.3 договора заключило с обществом "ДМИ менеджмент" договор на выполнение функций заказчика, в силу которого последнее обязалось оказать услуги по осуществлению функций заказчика при строительстве объекта в соответствии с техническим заданием (приложением N 2), графиком производства работ с момента подписания договора до 30.09.2014.

По товарным накладным от 02.04.2014 N 1 на сумму 8 424 436 руб. 19 коп., от 02.04.2014 N 2 на сумму 771 850 руб. 80 коп. генподрядчик поставил металлоконструкции каркаса в объеме 163,64 тн. общей стоимостью 9 196 286 руб. 99 коп. Товарные накладные подписаны генподрядчиком и заказчиком.

Сторонами подписаны акты КС-2 и акты на оказание услуг генподряда: акт КС-2 от 30.09.13 N 1 на сумму 2 710 438 руб.10 коп. и акт на услуги генподряда на сумму 81 313 руб.14 коп.; акт КС-2 от 30.10.2013 N 2 на сумму 2 172 848 руб. и акт на услуги генподряда на сумму 65 185 руб. 44 коп.; акт КС-3 от 30.11.2013 N 3 на сумму 1 330 594 руб. 02 коп. и акт на услуги генподряда на сумму 39 917 руб. 82 коп.

Кроме того, генподрядчиком представлены односторонние акты КС-2 от 02.04.2014 N 4 на сумму 1 536 000 руб. и акт на услуги генподряда на сумму 298 813 руб. 09 коп.; акт КС-2 от 02.04.2014 N 6 на сумму 125 272 руб. 50 коп. и акт на услуги генподряда на сумму 3758 руб.17 коп.; акт КС-2 от 02.04.2014 N 7 на сумму 195 400 руб. и акт на услуги генподряда на сумму 5862 руб.; акт КС-2 от 02.04.2014 N 8 на сумму 838 151 руб. 32 коп. и акт на услуги генподряда на сумму 25 144 руб. 54 коп.; акт КС-2 от 16.05.2014 N 9 на сумму 363 763 руб. 20 коп. и акт на услуги генподряда на сумму 34 068 руб. 42 коп.

Застройщик направил в адрес генподрядчика письмо от 04.06.2014 N 5, в котором просил направить уполномоченного представителя для приемки работ на 16.06.2014.

Сторонами не оспаривается тот факт, что застройщиком произведена оплата в сумме 16 567 496 руб. 53 коп.

Общество "ЭнергоСтройКомплект-К" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу "УралСтальКомплект" о взыскании 2 455 320 руб. 23 коп. задолженности по оплате работ, выполненных по договору подряда от 19.08.2013 N 19-2013 (с учетом уточнений после проведенной судебной экспертизы).

В обоснование исковых требований общество "ЭнергоСтройКомплект-К" ссылается на то, что изготовило и поставило металлоконструкции каркаса в объеме 163, 64 т общей стоимостью 9 196 286 руб. 99 коп. по товарным накладным от 02.04.2014 N 1 и N 2, которые застройщиком приняты и оплачены; требований о возврате стоимости металлоконструкций застройщиком не заявлено; застройщиком также приняты и оплачены работы и генподрядные услуги по актам от 30.09.2013 N 1, от 30.10.2013 N 2, от 30.11.2013 N 3 на общую сумму 6 676 185 руб. 13 коп., в отношении которых экспертизой выявлены неустранимые недостатки в части устройства 10 ж/б конструкций (8 фундаментов и 2 подпорные стены), но по принятым и оплаченным работам в силу ст. 722, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации действуют гарантийные обязательства, поэтому оплату этих работ следует учитывать; всего по товарным накладным и подписанным сторонами актов выполнено работ на сумму 15 872 472 руб. 12 коп., оплата произведена застройщиком в сумме 16 567 496 руб. 53 коп., разница составляет 695 024 руб. 41 коп.

При этом общество "ЭнергоСтройКомплект-К" указывает на то, что по односторонним актам N 8, N 4, N 6, N 7, N 9 работы выполнены на общую сумму 3 058 587 руб. 02 коп.; услуги генподрядчика составили 91 757 руб. 61 коп., всего 3 150 344 руб. 63 коп., именно задолженность по оплате этих работ и услуг является предметом заявленных исковых требований; объем и качество работ, указанных в односторонних актах, подтверждены экспертизой, соответственно, с учетом 695 024 руб. 41 коп. задолженность составит 2 455 320 руб. 23 коп. (3 150 344 руб. 63 коп. - 695 024 руб. 41 коп.).

Общество "УралСтальКомплект" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области со встречным иском к обществу "ЭнергоСтройКомплект-К" о взыскании 18 901 826 руб. 83 коп., из них 11 796 816 руб. 60 коп. - убытки, составляющие затраты на устранение недостатков выполненных работ; 6 925 010 руб. 23 коп. - неустойка за нарушение сроков выполнения работ за период с 11.11.2013 по 20.09.2014; 180 000 руб. - убытки, составляющие затраты на проведение экспертизы качества работ.

В обоснование встречных исковых требований общество "УралСтальКомплект" ссылается на то, что в ходе строительства объекта были выявлены недостатки в выполняемых работах, составлены акты проверки от 06.12.2013 N 30-13/С-6-862, от 03.02.2014 N 30-12/С-6-32, от 07.04.2014 N 30-12/С-6-184, генподрядчик неоднократно извещался о нарушении им графика выполнения работ; в июне 2014 года в адрес застройщика поступили односторонние акты от 02.04.2014 N 4, N 6, N 7, N 8, N 9, приемка работ назначена на 16.06.2014; односторонние акты не подписаны ввиду некачественного выполнения работ, 17.06.2014 генподрядчику были направлены замечания о выявленных недостатках; в связи с тем, что подрядчик отказался устранять выявленные недостатки, по инициативе застройщика была проведена экспертиза качества выполненных работ; согласно техническому заключению ООО "Регион оценка" от 06.09.2014 N 40/14 выявлены и подтверждены существенные недостатки при строительстве объекта. Застройщик 21.09.2014 направил в адрес генподрядчика уведомление о расторжении договора и на основании п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации потребовал возместить убытки на устранение выявленных недостатков в сумме 11 796 816 руб. 60 коп., из которых 4 364 646 руб. 54 коп. - демонтаж фундаментов, 1 438 442 руб. 42 коп. - демонтаж металлоконструкций, 5 993 727 руб. 64 коп. - монтаж нового фундамента. Кроме того, застройщик указывает на то, что генподрядчиком к оплате предъявлены завышенные объемы работ по фундаментам на 28,82 куб.м., по металлоконструкциям на 0,9 тн.

В связи с возникшими у сторон разногласиями относительно объема и качества выполненной генподрядчиком работы, судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза.

В материалы дела представлено заключение экспертов от 10.03.2015 N 12/15.

Экспертами сделан вывод о том, что на основании проведенных натурных обследований объекта все элементы, конструкции и соединения металлического каркаса складской части здания в осях 15-23/А/б-М выполнены в соответствии со спецификацией проекта 06-12-10-КМД.

Объем фактически выполненных работ на объекте соответствует работам, заактированным в актах КС-2 N 4, 7, 9; не соответствует в актах КС-2 N 1, 2, 3, 6, 8.

Объем фактически выполненных работ, в том числе с неустранимыми недостатками экспертами откорректирован и составляет по акту N 1 - 2 783 488 руб. 80 коп., по акту N 2 - 2 373 304 руб. 50 коп., по акту N 3 - 1 371 201 руб. 62 коп., по акту N 8 - 599 267 руб. 78 коп., по акту N 6 экспертами не подтверждается объем 150 куб. м.

По качеству выполненных подготовительных работ эксперты пришли к выводам: выполнение ограждения, временное электроснабжение, устройство мойки колес, выполнение временных дорог общей стоимостью 377 570 руб. 90 коп. выполнено в соответствии с условиями договора подряда и дополнительным соглашением N 1. Качество фактически выполненных работ по устройству временного проезда на сумму 49 427 руб. 37 коп. выполнено в соответствии с условиями договора и дополнительного соглашения N 3.

Качество фактически выполненных работ по устройству фундаментов (ж/б конструкций в осях 15-23), устройство приямка Прм1, монтажу металлоконструкций, монтажу металлоконструкций доп. работы, не соответствует условиям договора, проектной документации, действующим нормам и правилам. Устройство ж/б в указанных осях имеет ряд существенных (неустранимых) и несущественных (устранимых) недостатков. Устройство приямка Прм1, монтаж металлоконструкций, включая дополнительные работы имеют несущественные (устранимые) недостатки (указано в таблице N 4). Причина возникновения - некачественное выполнение работ.

С существенными (неустранимыми) недостатками выполнено устройство 10 ж/б конструкций, а именно: фундаменты в осях А/16, 17, 18; Е/16, 18, 19; М/19, 21 (общим объемом 60,58 куб.м.), а также подпорные стены в осях М/17-18, 21-22 (объемом 15,39 куб.м.).

Остальные фактически выполненные работы имеют несущественные (устранимые недостатки). Стоимость устранения несущественных недостатков составляет 429 039 руб. 79 коп. Стоимость качественно выполненных работ (с учетом стоимости устранения несущественных недостатков) составляет 7 984 104 руб. 84 коп.

В части несущественных недостатков указаны трещины по монтажному шву, не срезанные остатки монтажной пены, растрескивание верхнего слоя бетона, сколы бетона, отсутствие обмазочной гидроизоляции верхних вертикальных частей ПС, выпуск арматуры на поверхность ПС, отсутствует обмазочная гидроизоляция и т.д.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (п. 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из указанных норм права следует, что наличие замечаний заказчика в отношении качества выполненных работ в силу ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации может рассматриваться в качестве основания для отказа от оплаты выполненных подрядчиком работ только в случае: если заказчик отказался от исполнения договора и потребовал возмещения своих убытков вследствие того, что отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены подрядчиком (п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации); либо недостатки являются существенными и неустранимыми (п. 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В остальных случаях выявление заказчиком после приемки результатов работ недостатков, которые могут быть устранены подрядчиком, по смыслу указанных положений закона, не является основанием прекращения обязанности заказчика по оплате всего объема выполненных работ. В этом случае заказчик должен предъявлять подрядчику те требования, которые указаны в п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (а именно, требовать устранить недостатки в установленный срок, соразмерно уменьшить цену работ либо возместить ему расходы по самостоятельному устранению этих недостатков, если такая возможность предусмотрена договором).

Оценив заключение эксперта в порядке ст. 71, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды признали его надлежащим доказательством, подтверждающим объем и качество выполненных работ.

С учетом выводов экспертов суды установили, что в актах N 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 генподрядчиком заактированы работы на сумму 9 727 467 руб. 14 коп., при этом с надлежащим качеством работы выполнены только на сумму 7 984 101 руб. 84 коп. В остальной части работы выполнены с неустранимыми дефектами, фундаменты и подпорные стены в ранее указанных осях не имеют проектной прочности. Данный недостаток является существенным, поскольку конструкции не в состоянии обеспечить проектные нагрузки без проведения дополнительных мероприятий. Наиболее эффективный и простой способ - усиление конструкций способом, согласованным с генпроектировщиком. Помимо согласования усиления с генеральным проектировщиком необходимо согласование с заказчиком, между тем заказчик возражает против усиления. Экспертом также указано, что в случае отсутствия согласования - конструкции необходимо демонтировать с последующим переустройством.

Учитывая изложенное, суды пришли к выводу о том, что ответчик правомерно отказался от подписания актов в части неустранимых недостатков. В остальной части результат работ подлежит оплате.

С учетом результатов судебной экспертизы, суды пришли к выводу о том, что требования генподрядчика подлежат частичному удовлетворению в сумме 852 418 руб. 45 коп. (исходя из стоимости качественно выполненных работ, с учетом 3% вознаграждения от стоимости выполненных работ, с учетом поставленных конструкций, что составило в общей сумме 17 419 914 руб. 98 коп. и с учетом оплаты, произведенной застройщиком, в сумме 16 567 496 руб. 53 руб., всего из расчета: 17 419 914 руб. 98 коп. - 16 567 496 руб. 53 коп. = 852 418 руб. 45 коп.).

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что суды неправомерно исключили стоимость работ по актам N 1, N 2, N 3, подписанным сторонами и оплаченным застройщиком, несмотря на то, что в отношении работ, указанных в данных актах, экспертизой было установлено наличие существенных недостатков, поскольку заказчик не требовал уменьшения стоимости работ, в связи с чем с учетом ранее произведенной заказчиком оплаты задолженность по оплате выполненных работ составит 1 987 809 руб. 14 коп., не принимаются.

Согласно п. 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права представлять суду возражения по объему, качеству и стоимости выполненных работ.

По ходатайству застройщика была назначена и проведена судебная экспертиза по определению объемов, стоимости и качества выполненных работ, заключение экспертов признано надлежащим доказательством. Согласно заключению экспертов устройство 8 железобетонных конструкций и 2 подпорных стен выполнены с существенным недостатком - не имеют проектной прочности; экспертом указано, что данный недостаток является неустранимым; устройство фундаментов отражено в актах N 1, N 2, N 3, в связи с чем судами правомерно исключена стоимость неустранимых недостатков из подлежащих оплате работ.

Выводы судов в данной части соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам и основаны на правильном применении норм права.

Судами рассмотрены встречные исковые требования застройщика -общества "УралСтальКомплект" о взыскании с генподрядчика 11 796 816 руб. 60 коп. убытков, составляющих затраты на устранение недостатков выполненных работ; 180 000 руб. убытков, составляющих затраты на проведение экспертизы качества работ и 6 925 010 руб. 23 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 11.11.2013 по 20.09.2014. В удовлетворении встречных исковых требований о взыскании убытков судами отказано. В названной части судебные акты заявителем кассационной жалобы не оспариваются.

Рассмотрев требование о взыскании 6 925 010 руб. 23 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 11.11.2013 по 20.09.2014, суд первой инстанции удовлетворил его частично в сумме 4 893 751 руб. 46 коп. за период с 11.11.2013 по 20.09.2014.

Согласно ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 9.4 договора установлено, что за нарушение срока выполнения работ, в том числе этапов работ, установленных п. 1.5 договора и графиками производства работ, которые будут оформлены в соответствии с п. 1.2 договора (дополнительными соглашениями), генеральный подрядчик выплачивает застройщику неустойку в размере 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ за каждый день просрочки выполнения работ.

Рассчитывая неустойку, суд первой инстанции исходил из условий дополнительных соглашений о сроках выполнения работ и их стоимости с учетом того, что срок окончания работ по изготовлению фундаментов составляет 11.11.2013, по монтажу металлоконструкций - 20.12.2013, с учетом того, что односторонние акты выполненных работ, которые признаны выполненными качественно, получены заказчиком 16.06.2014; подробный расчет неустойки приведен судом в определениях от 23.05.2015, от 28.05.2015.

Доводы заявителя кассационной жалобы о неверном расчете неустойки по дополнительному соглашению N 2, о том, что при расчете неустойки должны учитываться факт своевременной поставки металлоконструкций и стоимость фактически выполненных работ, установленных экспертизой, не принимается ввиду того, что по условиям договора неустойка начисляется за нарушение сроков выполнения подрядных работ, которые считаются выполненными в момент передачи заказчику готового результата работ, а не отдельных металлоконструкций. В дополнительном соглашении N 2 определено, что работы по изготовлению и монтажу металлоконструкций стоимостью 17 940 000 руб. должны быть выполнены в срок с 21.09.2013 по 20.12.2013; по условиям п. 9.4 договора неустойка рассчитывается от стоимости невыполненных работ исходя из условий дополнительного соглашения, суд первой инстанции, рассчитывая неустойку за период с 21.12.2013 по 16.06.2014, руководствовался условиями договора и исходил из того, что приемка работ осуществлена 16.06.2014, что соответствует положениям ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и фактически установленным обстоятельствам. Доводы заявителя кассационной жалоба о том, что работы были выполнены в апреле 2014 года, не принимаются, поскольку направлены на переоценку установленных судами обстоятельств дела; суды на основе оценки доказательств установили, что застройщику односторонние акты были вручены 16.06.2014, соответственно, работы выполнены и приняты 16.06.2014.

Также не принимаются доводы заявителя кассационной жалобы о том, что, рассчитывая неустойку по дополнительному соглашению N 1, суду первой инстанции следовало учитывать окончательную стоимость работ по экспертному заключению - 6 743 140 руб. 36 коп. Суд первой инстанции, рассчитывая неустойку, обоснованно исходил из условий п. 9.4 договора, согласно которым неустойка начисляется за невыполненные в срок работы, определенные в дополнительных соглашениях, и принял во внимание стоимость работ, определенную дополнительным соглашением N 1.

Доводы заявителя кассационной жалобы о неправомерном отклонении судами ходатайства истца о снижении размера неустойки на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не принимаются.

Как видно из материалов дела, ходатайство о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации сделано истцом в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции и судом первой инстанции не рассматривалось со ссылкой на то, что ходатайство заявлено на стадии прений. Между тем нормы процессуального права не содержат запрета на заявление устного ходатайства о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации на стадии прений.

Суд апелляционной инстанции, учитывая данное обстоятельство, рассмотрел ходатайство истца о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по существу и пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Рассмотрев ходатайство истца, и установив, что истцом не представлено каких-либо доказательств, свидетельствующих, что размер взысканной судом неустойки явно несоразмерен последствиям нарушенного обязательства; материалы дела не содержат доказательств явной несоразмерности взысканной судом первой инстанции неустойки последствиям нарушения обязательства, учитывая компенсационную природу неустойки, которая способствует обеспечению баланса интересов заинтересованных сторон, суд апелляционной инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства, придя к выводу, что оснований для снижения размера неустойки не имеется.

Выводы судов соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам и основаны на правильном применении норм права.

Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции в силу предоставленных ему полномочий не имеется (ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся в силу ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется, решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отмене не подлежат.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 30.04.2015 по делу N А60-36880/2014 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2015 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергостройкомплект-К" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Н.Лиходумова

Судьи

Ю.А.Оденцова А.В.Кангин