Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 28 сентября 2016 г. N Ф09-8515/16 по делу N А60-60658/2015

Екатеринбург

28 сентября 2016 г.

Дело N А60-60658/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2016 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Кравцовой Е.А.,

судей Гавриленко О.Л., Черкезова Е.О.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПРОИЗВОДСТВЕННО-КОММЕРЧЕСКАЯ ФИРМА "ПАЛНИКС" (далее - общество "ПКФ "Палникс", заявитель) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2016 по делу N А60-60658/2015 Арбитражного суда Свердловской области.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службе по Свердловской области (далее - УФАС) - Боброва Э.Б. (доверенность от 15.09.2015 N 40);

муниципального бюджетного учреждения "Управление капитального строительства и стратегического развития городского округа Верхняя Пышма" (далее - муниципальное бюджетное учреждение) - Анисимова А.В. (доверенность от 20.09.2016 N 25), Черемных Е.В. (доверенность от 12.05.2016);

общества "ПКФ "Палникс" - Карсакова Н.Р. (доверенность от 15.09.2014 N 23).

Общество "ПКФ "Палникс" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к УФАС, муниципальному бюджетному учреждению, обществу с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" (далее - общество "РТС-Тендер") о признании недействительным решения УФАС от 22.10.2015 N 1340-3; признании незаконными действий муниципального бюджетного учреждения, выразившиеся в признании заявки участника аукциона общества с ограниченной ответственность "СтройКонтроль "Эфекс" (далее - общество "СК"Эфекс") соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, а также в части признания общества "СК"Эфекс" победителем аукциона; признании протокола подведения итогов электронного аукциона от 03.12.2015 в части признания заявки общества "СК"Эфекс" соответствующей требованиям аукционной документации недействительным; признании незаконными действий оператора электронной площадки общества "РТС-Тендер", выразившиеся в неисполнении обязанности по отклонению предложений общества "СК"Эфекс" и общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "ПУЛ" (далее - общество Строительная компания "ПУЛ") о цене контракта ниже нуля.

Решением суда от 17.03.2016 (судья Присухина Н.Н.) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2016 (судьи Щеклеина Л.Ю., Варакса Н.В., Риб Л.Х.) решение суда отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе общество "ПКФ "Палникс" просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, решение суда оставить в силе, ссылаясь на неправильное толкование и применение судом апелляционной инстанции п. 1 ч. 9 ст. 68, ч. 14, 23 ст. 68 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках), неприменение подлежащих применению в порядке аналогии положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" о недопущении монопольно низкой цены, п.3 ст. 423, п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По мнению заявителя жалобы, контракт может быть заключен только на возмездной основе, что исключает возможность участия в конкурсе лиц с предложением "отрицательной" цены контракта.

В отзыве на кассационную жалобу общество "РТС-Тендер" просит оставить жалобу заявителя без удовлетворения, постановление суда - без изменения, ссылаясь на отсутствие оснований для его отмены.

В ходе рассмотрения кассационной жалобы общество "ПКФ "Палникс" заявило ходатайство о направлении в Конституционный Суд Российской Федерации запроса о проверке положений ч. 23 ст. 68 Закона о закупках в той части, которая позволяет заключать государственные контракты на безвозмездной основе, когда цена контракта равна или ниже 0, либо настолько мала, что не покрывает минимальных расходов поставщика (исполнителя) на выполнение такого государственного контракта.

Суд кассационной инстанции, рассмотрев названное ходатайство, отклоняет его ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ст.13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отмечая при этом наличие у общества "ПКФ "Палникс" процессуальной правоспособности самостоятельного обращения с запросом в судебный орган конституционного контроля.

Проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность судебных актов в пределах доводов кассационной жалобы, суд кассационной инстанции пришел к следюущим выводам.

Как следует из материалов дела, 14.09.2015 на сайте http://zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на осуществление строительного контроля (технический надзор) за строительством жилого 9-этажного дома (2-я очередь, секции 1, 2), расположенного по адресу: ул. Сапожникова, 3 в г. Верхняя Пышма Свердловской области по заказу муниципального бюджетного учреждения. Оператором электронной площадки, на которой проводился аукцион, выступало общество "РТС-Тендер".

Обществом "ПКФ "Палникс" подана заявка на участие в указанном электронном аукционе, при начальной (максимальной) цене контракта 3 279 100 руб.

Согласно Протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 13.10.2015 к рассмотрению вторых частей заявок на соответствие требованиям, установленным в документации об аукционе, было допущено 7 участников: аукционной комиссией в отношении двух участников с порядковыми номерами 7 и 8 было принято решение о несоответствии заявки на участие в аукционе требованиям, установленным документацией об аукционе, а именно: несоответствие требованиям п. 1 ч. 6 ст. 69 Закона о закупках.

В отношении остальных пяти участников с порядковыми номерами заявок 4, 1, 9, 2, 6 (в числе которых был заявитель) аукционной комиссией принято решение о соответствии поданных заявок требованиям, установленным документацией об аукционе.

В соответствии с Протоколом проведения электронного аукциона, размещенным на электронной площадке размещения торгов от 13.10.2015, участники электронного аукциона под номером 4 и 1 выступили с предложением "отрицательной" стоимости услуг.

Общество "ПКФ "Палникс" сделало предложение о цене (1 507 581 руб. 20 коп.), которое по итогам аукциона стало третьим, то есть первым предложением с "положительной" ценой

В аукционе победил участник с порядковым номером 4 (общество "СК Эфекс), который предложил заключить контракт с ценой "- 459 089,50 руб."

Посчитав, что оценка предложений участников конкурса с ценой контракта менее нуля противоречит положениям действующего законодательства Российской Федерации, общество "ПКФ "Палникс" обратилось с жалобой в УФАС.

Решением УФАС от 22.10.2015 N 1340-з жалоба признана необоснованной, в действиях заказчика и его комиссии нарушений законодательства о контрактной системе не выявлено. При этом антимонопольный орган исходил из того, что из буквального прочтения Закона о закупках следует запрет только на установление "нулевой", но не "отрицательной" цены контракта.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, протоколом подведения итогов электронного аукциона, действиями муниципального бюджетного учреждения и действий оператора электронной площадки общества "РТС-Тендер", общество "ПКФ "Палникс" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции согласился с позицией общества "ПКФ "Палникс" о том, что признание возможности подачи заявок на участие в аукционе с предложением "отрицательной" цены контракта противоречит как Закону о закупках, так и антимонопольному законодательству.

Напротив, суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, поддержал позицию антимонопольного органа, согласно которой законодательством о закупках предусмотрено снижение цены контракта до отрицательных значений.

Данный вывод суда апелляционной инстанции не основан на действующем законодательстве.

В силу ч. 1 ст. 2 Закона о закупках законодательство о контрактной системе в сфере закупок основывается, в том числе, на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 4 ст. 3 Закона о закупках участниками закупки могут выступать юридические лица или физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, то есть субъекты гражданских правоотношений, осуществляющие предпринимательскую деятельность - самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (абз. 3 п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с ч. 1 ст. 8 Закона о закупках контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг (ч. 2 ст. 8 Закона о закупках).

Соблюдение принципа добросовестной ценовой конкуренции должно выражаться, в том числе и в недопущении заключения контракта с искусственно заниженной ценой, то есть ценой ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Во исполнение принципа добросовестной ценовой конкуренции законодателем в Закон о закупках включено правило о том, что участник аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, равное нулю (п. 1 ч. 9 ст. 68).

Как верно указано судом первой инстанции, в целях недопущения возникновения между заказчиком и исполнителем отношений, выходящих за рамки нормального хозяйственного оборота, установленный в п. 1 ч. 9. ст. 68 Закона о закупках запрет необходимо толковать расширительно - как запрет на указание не только нулевой, но и "отрицательной" цены.

Иное толкование, которого придерживались антимонопольный орган и суд апелляционной инстанции по настоящему делу, противоречит существу правового регулирования рассматриваемых правоотношений.

Установление цены, равной нулю, противоречит целям деятельности участников закупки и означает наличие скрытого умысла на оказание услуг на безвозмездной основе. Указанное распространяется и на случаи установления "отрицательной" цены контракта, поскольку в этом случае победитель закупки при оказании услуг не только не получит прибыль, но и понесет убыток сверх издержек, связанных с непосредственным оказанием услуг.

Проектом контракта, размещенного на электронной площадке торгов, предусмотрено, что услуги оказываются исполнителем заказчику за вознаграждение, что соответствует п. 3 ст. 423, п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации. Возможность заключения контракта на иных условиях, чем те, которые определены проектом контракта, включая условие о возмездном характере договора, проектом последнего не была предусмотрена. Волеизъявление заказчика о намерении совершить безвозмездную сделку отсутствовало как на момент опубликования извещения о проведении аукциона на электронной площадке размещения торгов, равно как и на момент рассмотрения и оценки заявок.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд кассационной инстанции находит обоснованными выводы суда первой инстанции о неправомерности участии в рассматриваемой конкурсной процедуре участников с предложением "отрицательной" стоимости услуг.

Ссылки антимонопольного органа и муниципального бюджетного учреждения на положения ч.23 ст. 68 Закона о закупках, поддержанные судом апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении, являются ошибочными.

Данной нормой установлено правило, согласно которому в случае, если при проведении электронного аукциона цена контракта снижена до половины процента начальной (максимальной) цены контракта или ниже, такой аукцион проводится на право заключить контракт.

При и этом такой аукцион проводится путем повышения цены контракта, т.е. при положительной цене контракта. Условия применения ч. 23 ст. 68 Закона о закупках обусловлены совершением последовательных действий участников конкурсной процедуры по снижению цены контракта до установленного минимума. Только после этого предмет аукциона может быть изменен на право заключить контракт.

Между тем материалы настоящего дела не содержат каких-либо документальных данных в подтверждение факта изменения предмета контракта в порядке ч. 23 ст. 68 Закона о закупках.

При начальной (максимальной) цене контракта в размере 3 279 100 руб. общество "ПКФ "Палникс" сделало предложение о цене в размере 1 507 581 руб. 20 коп., т.е. предложило самую низкую "положительную" цену. Затем два участника, включая общество "СК Эфекс, предложили заключить контракт с "отрицательной" ценой.

Таким образом, оснований полагать, что в рассматриваемом случае состоялся аукцион на право заключить контракт, не имеется, тем более, что такой аукцион проводится путем повышения цены контракта, чего участниками аукциона произведено не было.

Более того, суд кассационной инстанции находит правильными выводы суда первой инстанции о том, что положения ч. 23 ст. 68 Закона о закупках, позволяющие провести аукцион на право заключить контракт, не могут трактоваться как устанавливающие возможность заключения такого контракта по "отрицательной" цене.

Приводимые при рассмотрении кассационной жалобы доводы муниципального бюджетного учреждения о том, что установление отрицательной цены не изменило возмездный характер договора, опровергается фактически заключенным контрактом, в тексте которого в графе "цена" указан прочерк.

Принимая во внимание изложенное, постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2016 по делу N А60-60658/2015 Арбитражного суда Свердловской области отменить.

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17.03.2016 по делу N А60-60658/2015 оставить в силе.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Кравцова

Судьи

О.Л. Гавриленко Е.О. Черкезов