Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 8 декабря 2016 г. N Ф09-10693/16 по делу N А50-2030/2016

Екатеринбург

08 декабря 2016 г.

Дело N А50-2030/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2016 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Гусева О.Г.,

судей Вдовина Ю.В., Поротниковой Е.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Пермского края от 04.05.2016 по делу N А50-2030/2016 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2016 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество с ограниченной ответственностью "Региональная земельная компания" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения управления от 05.11.2015 N РНП-59-441.

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство по управлению имуществом и земельными отношениями Пермского края (далее - министерство, заказчик).

Решением суда от 04.05.2016 (судья Мухитова Е.М.) заявленное требование удовлетворено. Суд признал недействительным решение управления от 05.11.2015 N РНП-59-441 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков как несоответствующее Федеральному закону Российской Федерации от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) и обязал управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2016 (судьи Щеклеина Л.Ю., Муравьева Е.Ю., Риб Л.Х.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе управление просит указанные судебные акты отменить, принять новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов установленным обстоятельствам.

По мнению управления, несмотря на допущенную опечатку в уведомлении, почтовая корреспонденция об уведомлении лица о рассмотрении в отношении него обращения заказчика о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков поступила в адрес общества, но не была им получена, что подтверждается распечаткой с сайта ФГУП "Почта России" об отслеживании почтовых отправлений; в случае невручения обществу в связи с его отсутствием по месту направления почтовой корреспонденции должна была быть указана причина: "отсутствие адресата по указанному адресу"; почтовая организация осуществила, в конечном счете, доставку по юридическому (и фактическому) адресу общества; судами неправомерно не принята в качестве надлежащего уведомления общества о необходимости явки в антимонопольный орган распечатка с электронной почты управления, согласно которой направление уведомления обществу было осуществлено заблаговременно.

Заявитель жалобы полагает, что представленные обществом договоры не являются контрактами по смыслу Федерального закона N 44-ФЗ, сведения о них не содержатся и не могут содержаться в реестре контрактов, поскольку заказчики по договорам, представленным участником закупки, не являются государственными или муниципальными, в связи с чем такие договоры не могут быть представлены в качестве документов, подтверждающих добросовестность участника закупки.

Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что обеспечение исполнения контракта может быть предоставлено только участником закупки, который самостоятельно предоставляет банковскую гарантию, соответствующую условиям документации и закону, либо предоставляет обеспечение исполнения контракта путем внесения денежных средств на счет заказчика.

Как следует из материалов дела и установлено судами, согласно извещению N 0156200001615000009 министерством проводился электронный аукцион на выполнение работ по разработке проекта планировки, проекта межевания территории в отношении земельных участков с кадастровыми номерами 59:01:0000000:48111, 59:01:0000000:48112, расположенных в Свердловском районе г. Перми, кадастровых работ и работ по осуществлению государственного кадастрового учета земельных участков, образованных в результате раздела указанных земельных участков и предназначенных для предоставления многодетным семьям, а также по установлению на местности границ таких земельных участков. Начальная (максимальная) цена контракта - 1 688 333 руб.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона 17.09.2015 общество было признано победителем электронного аукциона с ценой контракта 751 391 руб. 40 коп.

Поскольку участником закупки была предложена цена контракта, которая более чем на двадцать пять процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, победителю необходимо было предоставить повышенное обеспечение исполнения контракта или подтвердить свою добросовестность в соответствии с ч. 2 ст. 37 Федерального закона N 44-ФЗ.

В срок, предусмотренный ч. 2 ст. 70 Закона о закупках, заказчиком 17.09.2015 размещен в единой информационной системе проект контракта; 22.09.2015 проект контракта направлен заказчиком победителю закупки; 28.09.2015 на электронной площадке закрытого акционерного общества "Сбербанк-АСТ" обществом был размещен подписанный контракт, а также платежное поручение от 28.09.2015 N 117 на сумму 84 416 руб. 65 коп. в качестве обеспечения исполнения контракта, договор займа от 25.09.2015, доверенность от 27.11.2013 N 56АА0809876, а также в качестве подтверждения своей добросовестности представлена информация о восьми контрактах; согласно платежному поручению от 28.09.2015 N 117 плательщиком является общество с ограниченной ответственностью "Оренгис" (далее - общество "Оренгис"), в назначении платежа указано: "обеспечение исполнения контракта на выполнение работ по разработке проекта планировки, проекта межевания ЗУ с кадастровыми N 59:01:0000000:48111, 59:01:0000000:48112 г. Пермь. Изв. 0156200001615000009. За ООО "РЗК" ИНН 5611030946 по дог. займа от 25.09.15 г. Сумма 84 416 без НДС".

Как следует из договора займа от 25.09.2015, заключенного между заявителем (заемщик) и обществом "Оренгис" (займодавец), займодавец предоставляет заемщику займ в сумме 84 416 руб. 65 коп. путем ее перечисления на счет государственного заказчика "в качестве обеспечения исполнения контракта не позднее 28 сентября 2015 г. с назначением платежа: Обеспечение исполнения контракта на вып. работ по разработке проекта планировки, проекта межевания ЗУ с кадастровыми N 59:01:0000000:48111, 59:01:0000000:48112 г. Пермь".

В качестве подтверждения своей добросовестности общество представило договоры, сведения о которых не содержатся в реестре контрактов согласно Федеральному закону N 44-ФЗ, в связи с чем 01.10.2015 министерством принято решение о признании общества уклонившимся от заключения контракта в связи с неисполнением им требований, предусмотренных ст. 37 Федерального закона N 44-ФЗ, оформленное протоколом от 01.10.2015 N АЭФ 07/2015.

Во исполнение ч. 4 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ министерством с письмом от 20.10.2015 в управление направлена информация для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

По итогам рассмотрения обращения министерства комиссией управления принято решение от 05.11.2015 N РНП-59-441 о внесении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая, что данное решение вынесено незаконно и нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды удовлетворили заявленное требование, исходя из того, что при вынесении решения антимонопольным органом допущены существенные процессуальные нарушения; уклонение общества от заключения контракта антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения не доказано.

Выводы судов являются правильными, основанными на материалах дела, исследованных с соблюдением требований, установленных ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и соответствуют установленным фактическим обстоятельствам и законодательству.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Для признания незаконным решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется доказать наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному ненормативному акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с ч. 1 ст. 70 Федерального закона N 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных данной статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со ст. 69 названного закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в ч. 8 ст. 69 Федерального закона N 44-ФЗ протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (ч. 2 ст. 70 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно ч. 3 ст. 70 Федерального закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В силу ч. 13 ст. 70 Федерального закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные данной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 данной статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в ч. 8 ст. 69 названного закона, или не исполнил требования, предусмотренные ст. 37 указанного закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В соответствии с ч. 1, 10 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в соответствии с п. 12 которых рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного п. 11 указанных Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

Судами установлено, что уведомление о поступлении в адрес управления обращения заказчика, о дате, времени и месте рассмотрения обращения и представленных документов, с обязанием заявителя явиться и представить документы, письменные объяснения и сведения об обстоятельствах, препятствующих заключению контракта, было направлено обществу по адресу: г. Оренбург, ул. Томилинская, 27 (указан на уведомлении), тогда как юридическим адресом заявителя является: г. Оренбург, ул. Томилинская, 237; из представленного отчета отслеживания почтовых отправлений не следует, что уведомление направлено по надлежащему адресу и имела место неудачная попытка вручения; доказательства того, что заявитель получил уведомление антимонопольного органа по электронной почте и ознакомился с его содержанием, отсутствуют.

Таким образом, антимонопольный орган рассмотрел вопрос о включении информации об обществе в реестр в отсутствие представителя общества, а также доказательств того, что общество располагало информацией о времени и месте рассмотрения обращения заказчика. Тем самым общество было лишено возможности принять участие в рассмотрении обращения министерства и представить пояснения относительно обстоятельств дела, что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов общества.

Из ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ следует, что реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение участника закупки, выражающееся в неправомерном нарушении положений действующего законодательства.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), противоречащих требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта.

Данные обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

Поскольку предусмотренная законодательством процедура антимонопольным органом не соблюдена, суды обоснованно исходили из того, что недобросовестность заявителя надлежащим образом не установлена.

В силу ч. 2 ст. 37 Федерального закона N 44-ФЗ, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в ч. 1 данной статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с ч. 3 данной статьи.

В п. 1 раздела 17 аукционной документации министерством установлено, что обеспечение исполнения контракта производится в размере 5% начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 84 416 руб. 65 коп. Способ внесения обеспечения контракта определяется участником закупки самостоятельно: банковская гарантия, выданная банком, или внесение денежных средств на соответствующий счет заказчика. Антидемпинговые меры, предусмотренные Федеральным законом N 44-ФЗ, также указаны в п. 1 раздела 17 аукционной документации.

Заявителем была предложена цена контракта, которая более чем на двадцать пять процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, в связи с чем ему необходимо было предоставить повышенное обеспечение исполнения контракта или подтвердить свою добросовестность в соответствии с ч. 2 ст. 37 Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно п. 1, 3 ст. 313 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если исполнение обязательства возложено должником на указанное третье лицо. Кредитор не обязан принимать исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

Положений, предусматривающих обязанность победителя торгов лично предоставить обеспечение исполнения контракта, законодательство, регулирующее возникшие между сторонами правоотношения, не содержит, в связи с чем суды правомерно исходили из того, что заказчик необоснованно отклонил предоставленное заявителем обеспечение исполнение контракта; перечисление обществом "Оренгис" денежных средств в сумме 84 416 руб. 65 коп. заказчику в счет исполнения обязанности заявителя следует считать надлежащим обеспечением исполнения контракта.

При таких обстоятельствах судами сделан правильный вывод о том, что антимонопольный орган необоснованно признал заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта, в связи с чем оснований для принятия оспариваемого решения и включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков у антимонопольного органа не имелось.

Частью 3 ст. 37 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с ч. 2 данной статьи.

Согласно п. 7 ст. 3 Федерального закона N 44-ФЗ под заказчиком для целей названного закона понимается государственный или муниципальный заказчик либо в соответствии с ч. 1 ст. 15 Федерального закона N 44-ФЗ бюджетное учреждение, осуществляющие закупки.

Представленные обществом в качестве информации, подтверждающей его добросовестность, контракты заключены с лицами, которые не являются заказчиками в смысле, придаваемом этому понятию Федеральным законом N 44-ФЗ.

Информация об указанных контрактах не подлежит включению в реестр контрактов, содержащийся в Единой информационной системе, в соответствии со ст. 4 Федерального закона N 44-ФЗ, в связи с чем не может служить подтверждением добросовестности общества как участника закупки. Вывод судов в этой части не может быть признан обоснованным, вместе с тем данный вывод не привел к принятию неправильного решения.

Иные доводы заявителя кассационной жалобы подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводы судов, были предметом их рассмотрения и им дана надлежащая правовая оценка.

Нормы материального права применены судами по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно, выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным в соответствии с требованиями, определенными ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения жалобы у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 04.05.2016 по делу N А50-2030/2016 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2016 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.Г.Гусев

Судьи

Ю.В.Вдовин Е.А.Поротникова