Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 4 сентября 2018 г. N Ф09-4541/18 по делу N А60-47512/2017

Екатеринбург

04 сентября 2018 г.

Дело N А60-47512/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2018 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Жаворонкова Д. В.,

судей Вдовина Ю. В., Гусева О. Г.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" (далее - ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд") на решение Арбитражного суда Свердловской области от 12.01.2018 по делу N А60-47512/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2018 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" - Монтиле Н.А. (доверенность от 29.12.2017 N 28);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - Свердловское УФАС России, антимонопольный орган) - Третьяков В.А. (доверенность от 24.11.2017 N 110);

открытое акционерное общество "ЭнергосбыТ Плюс" (далее - ОАО "ЭнергосбыТ Плюс") - Сорокин А.С. (доверенность от 28.12.2017 N 66АА4652804).

От акционерного общества "Екатеринбургэнергосбыт" (далее - АО "Екатеринбургэнергосбыт") поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителя. Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Свердловского УФАС России об отказе в возбуждении дела от 07.08.2017 N 12155.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "Екатеринбургэнергосбыт", открытое акционерное общество "Богдановическая генерирующая компания" (далее - АО Богдановическая генерирующая компания"), ОАО "ЭнергосбыТ Плюс".

Решением суда от 12.01.2018 (судья Ремезова Н.И.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2018 (судьи Риб Л.Х., Варакса Н.В., Муравьева Е.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Общество полагает, что действующее законодательство не содержит положений, обязывающих заключить договор на приобретение электрической энергии (мощности) с гарантирующим поставщиком, указанный в абзаце первом пункта 65 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), лицо, непосредственно приобретающее электрическую энергию (мощность) у производителя электрической энергии. Указанный договор с гарантирующим поставщиком может быть заключен любым участником данных отношений.

В силу пункта 65 Основных правил N 442 именно гарантирующий поставщик определяет объемы электроэнергии, купленные энергосбытовой организацией у производителя электрической энергии в интересах своих потребителей, а также объемы электрической энергии, докупаемые данной организацией у гарантирующего поставщика в интересах этих же потребителей.

Поскольку ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" (гарантирующий поставщик) обязано определять объемы электрической энергии (мощности), поставленные по договорам N 1381, 208, 43-2015-1, 43-2014-4 в соответствии с порядком, установленным абзацами 4-8 пункта 65 Основных правил N 442, следовательно отказ ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" в уменьшении объемов электрической энергии (мощности) по договорам N 1381, 208 на объемы электрической энергии, приобретенные по договору N 43-2015-1, является необоснованным.

Указанные действия (бездействия) ОАО "ЭнергосбыТ Плюс", по мнению заявителя жалобы, препятствующие ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" и АО "Екатеринбургэнергосбыт" в приобретении электрической энергии, произведенной АО Богдановическая генерирующая компания", свидетельствуют о злоупотреблении гарантирующим поставщиком своим доминирующим положением.

Нарушение прав и законных интересов в данном случае податель жалобы усматривает в том, что ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" лишено возможности продавать своим потребителям электрическую энергию по цене ниже цены гарантирующего поставщика, и таким образом лишается конкурентного преимущества.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу общества - без удовлетворения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судами, оспариваемое решение Свердловского УФАС России об отказе в возбуждении дела от 07.08.2017 N 12155 вынесено по результатам рассмотрения заявления ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" от 23.01.2017 N 92, в котором содержалась информация о нарушении ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" антимонопольного законодательства, злоупотребление доминирующим положением в нарушение запрета, предусмотренного статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), путем воспрепятствования ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" и ОАО "Екатеринбургэнергосбыт" в приобретении электроэнергии, вырабатываемой ОАО "Богдановичская генерирующая компания". Антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ОАО "ЭнергосбыТ Плюс".

Не согласившись с указанным решением, ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из недоказанности наличия в действиях (бездействии)ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" признаков нарушения антимонопольного законодательства и, соответственно, правомерности отказа антимонопольного органа в возбуждении дела.

Вывод судов является правильным.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными при установлении совокупности предусмотренных данной нормой условий - несоответствия акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в частности, обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В силу пункта 1 статьи 23 и пункта 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Согласно пункту 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического лица.

Пунктом 3 статьи 44 Закона о защите конкуренции установлено, что по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Частью 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции предусмотрены основания для принятия решения об отказе в возбуждении дела, одним из которых является отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 часть 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующего субъекта как не соответствующих статье 10 Закона о защите конкуренции антимонопольному органу необходимо установить одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на соответствующем товарном рынке и злоупотребление таким положением, то есть совершение этим субъектом действий (бездействия), негативно влияющих (способных повлиять) на определенную конкурентную среду и (или) законные интересы других лиц.

В ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, антимонопольный орган принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности. При этом, даже прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

При рассмотрении спора судами установлено, что ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" в заявлении, направленном в антимонопольный орган, сообщило о нарушении гарантирующим поставщиком - ОАО "Энергосбыт Плюс", занимающим доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии, требований антимонопольного законодательства.

ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" является энергосбытовой организацией и осуществляет в качестве основного вида деятельности продажу (сбыт) электрической энергии потребителям на розничных рынках электрической энергии.

В рамках осуществляемой деятельности обществом заключены:

- договор купли-продажи электрической энергии (мощности) от 01.01.2015 N 43-2015-1 (30АЭТ-5-041/15) с ОАО "Екатеринбургэнергосбыт" на покупку электрической энергии (мощности), произведенной объектами генерации ОАО "Богдановичская генерирующая компания" и купленной ОАО "Екатеринбургэнергосбыт" по договору от 01.04.2014 N 43-2014-4;

- договоры купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком - ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" от 12.10.2010 N 1381, от 01.01.2007 N 208 по точкам поставки указанных потребителей;

- соглашение от 21.12.2012 N 199 об определении объемов купленной (проданной) электрической энергии (мощности) по договорам купли-продажи с ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" в целях согласования порядка определения объема электроэнергии, на который уменьшается объем электроэнергии, приобретенный по договорам N 1381, 208, в связи с покупкой электроэнергии по договору N 43-2015-1.

В поступившем в адрес ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" письме от 16.12.2016 N 71308-05/28014 ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" указало, что на основании пунктов 64, 65 Основных положений N 442, ОАО "Екатеринбургэнергосбыт" при покупке электрической энергии (мощности) на розничном рынке у производителя электрической энергии ГПА - ТЭЦ ОАО "Богдановичская генерирующая компания" должно заключить договоры энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) с ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" по точкам поставки потребителей ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд".

Поскольку такой договор между ОАО "Екатеринбургэнергосбыт" и ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" не заключен, конструкция продажи/покупки розничной генерации ГПА - ТЭЦ ОАО "Богдановичская генерирующая компания" не соответствует требованиям закона.

Письмом от 10.01.2017 N 71308-05/00294, направленном в ответ на письмо ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" от 29.12.2016 с предложением исполнять соглашение N 199 на указанном в нем условиях, ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" повторно сообщило, что в соответствии с пунктам 64 и 65 Основных положений N 442 именно ОАО "Екатеринбургэнергосбыт" при покупке электрической энергии (мощности) на розничном рынке у производителя электрической энергии ГПА - ТЭЦ ОАО "Богдановическая генерирующая компания" должно также заключать договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) с ОАО "ЭнергосбыТ Плюс". Поскольку такой договор не заключен, у ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" отсутствуют основания для учета в соглашении N 199 объема электрической энергии (мощности), выработанной на ГПА - ТЭЦ ОАО "БГК".

В соответствии с абзацем 2 пункта 64 Основных положений N 442 на территориях субъектов РФ, объединенных в ценовые зоны оптового рынка, производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке осуществляет продажу электрической энергии (мощности), произведенной в том числе на квалифицированных генерирующих объектах, на основании договоров купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенные таким производителем в письменной форме на предусмотренных данным пунктом условиях с потребителями и (или) энергосбытовыми (энергоснабжающими) организациями в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в границах зоны деятельности гарантирующего поставщика, в зоне деятельности которого расположены точки поставки производителя, в которых в соответствии с указанными договорами исполняются обязательства по поставке электрической энергии (мощности) таким производителем.

Согласно абзацу 1 пункта 65 Основных положений N 442 для энергопринимающих устройств (объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых с производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке заключен договор, указанный в абзаце 2 пункта 64 Основных положений N 442, также должен быть заключен договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) с гарантирующим поставщиком, в границах зоны деятельности которого расположены указанные энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства).

Данное условие может быть исполнено как путем заключения с гарантирующим поставщиком нового договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), так и путем реализации в порядке, установленном пунктом 50 Основных положений N 442, права на уменьшение объемов электрической энергии (мощности), приобретенных у гарантирующего поставщика по ранее заключенному договору.

В силу абзаца 13 пункта 64 Основных положений N 442 дата и время начала исполнения обязательств по договору между покупателем и производителем электрической энергии не может быть ранее даты и времени начала исполнения указанного в пункте 65 Основных положений N 442 договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), заключенного с гарантирующим поставщиком в отношении тех же энергопринимающих устройств (объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых заключен договор.

В соответствии с абзацем 3 пункта 65 Основных положений N 442 объем покупки электрической энергии (мощности), поставляемой гарантирующим поставщиком по такому договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) в отношении энергопринимающих устройств, определяется гарантирующим поставщиком не позднее 15-го числа месяца, следующего за расчетным, как сумма за расчетный период величин превышения фактического почасового объема потребления электрической энергии (мощности) энергопринимающими устройствами над почасовым объемом продажи электрической энергии (мощности), определенным гарантирующим поставщиком в порядке, установленном настоящим пунктом, за тот же час по договорам, указанным в абзаце втором пункта 64 Основных положений N 442.

Из приведенных нормативных положений следует, что лицо, заключившее договор с производителем электрической энергии на розничном рынке должно заключить договор с гарантирующим поставщиком.

Судами установлено, что исходя из пункта 65 Основных положений N 442, по точкам поставки, по которым была приобретена электрическая энергия у производителя в лице ОАО "Богдановичской генерирующей компании" (договор от 01.01.2015 N 43-2015-1 (30АЭТ-5-041/15)) первоначальным покупателем является ОАО "Екатеринбургэнергосбыт"; ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" не является участником данного договора.

На основании изложенного суды пришли к правомерному выводу о том, что ОАО "Екатеринбургэнергосбыт" - энергоснабжающей организацией и покупателем по договору с производителем электрической энергии на основании пункта 65 Основных положений N 442 должен быть заключен с гарантирующим поставщиком договор энергоснабжения (купли-продажи), в соответствии с которым объем электрической энергии (мощности), поставляемой гарантирующим поставщиком равен сумме величин превышения фактического почасового объема потребления электрической энергии (мощности) энергопринимающими устройствами над почасовым объемом продажи электрической энергии (мощности), по договору с производителем электрической энергии (мощности).

С учетом установленных обстоятельств суды пришли к правильному выводу о том, что в действиях ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" не доказаны признаки нарушения антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций правомерно отказали ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" в удовлетворении заявленного требования, признав оспариваемое решение антимонопольного органа соответствующим требованиям действующего законодательства.

Доводы заявителя кассационной жалобы фактически не подтверждают неправильного применения судами норм материального права, повторяют доводы апелляционной жалобы, которым дана надлежащая правовая оценка, направлены на переоценку фактических обстоятельств, установленных судами при рассмотрении настоящего дела, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным согласно статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и основаны на правильном применении норм права.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 12.01.2018 по делу N А60-47512/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2018 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Д.В. Жаворонков

Судьи

Ю.В. Вдовин О.Г. Гусев