Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 6 февраля 2012 г. N Ф09-9319/11 по делу N А47-8675/2010

Екатеринбург

6 февраля 2012 г.

Дело N А47-8675/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Вербенко Т.Л.,

судей Черкасской Г.Н., Гайдука А.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Оренбургская теплогенерирующая компания" (далее - общество "Оренбургская теплогенерирующая компания", истец) на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 30.06.2011 по делу N А47-8675/2010 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2011 по тому же делу.

В судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи, организованной Арбитражным судом Оренбургской области, приняли участие представители:

общества "Оренбургская теплогенерирующая компания" - Виткалов Н.Н. (доверенность от 30.01.2012), Колоколова Е.И. (доверенность от 03.10.2011);

товарищества собственников жилья "Гамма" (далее - товарищество "Гамма", ответчик) - Кукушкин В.А. (доверенность от 22.03.2011), Залавская О.М. (доверенность от 22.03.2011).

Общество "Оренбургская теплогенерирующая компания" обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с иском к товариществу "Гамма" об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора энергоснабжения от 30.06.2010 N 732107, а именно по преамбуле, пунктам 1.2, 2.1.1, 2.1.9, 2.1.10, 2.2.2, 2.2.5, 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.1.8, 3.1.9, 3.1.12, 3.1.13, 3.1.17, 3.1.18, 3.1.20, 4.2, 4.3, 4.5, 4.6, 4.7, 4.8, 5.1, 5.2, 5.3, 5.5, 5.6, 5.8, 5.9, 5.10, 6.2., 6.9, 6.10, 9.1, 9.10, 10.1, 10.3, 10.4, 10.4, 10.5.

Решением суда от 30.06.2011 (судья Лапшина Н.Ю.) производство по делу в отношении требований по пунктам 5.2 и 5.3 договора от 30.06.2010 N 732107 прекращено, преамбула договора, пункты 1.2, 2.1.1, 2.2.2, 3.1.17, 3.1.20, 4.2, 4.8, 5.1, 5.8, 9.10, 9.11, 10.3 приняты в редакции общества "Оренбургская теплогенерирующая компания", пункты 2.1.10, 3.1.1, 3.1.3, 3.1.8, 3.1.9, 3.1.13, 3.1.14, 3.1.19, 4.5, 4.6, 4.7, 5.6, 5.9, 10.1 - в редакции товарищества "Гамма", пункты 2.1.9, 3.1.2, 3.1.12, 5.10, 6.9, 10.4, 10.5 исключены, пункты 2.2.5, 3.1.18, 5.5, 6.2, 6.10 приняты в редакции суда, пункты 4.3, 9.1 - в согласованной сторонами редакции.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2011 (судьи Рачков В.В., Вяткин О.Б., Махрова Н.В.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "Оренбургская теплогенерирующая компания" просит судебные акты отменить в части пунктов 2.2.5, 3.1.1, 3.1.12, 3.1.13, 4.5, 4.6, 4.7, 5.6, 5.9, 6.9, 10.4, дело передать на новое рассмотрение.

В отзыве на кассационную жалобу товарищество "Гамма" просит судебные акты оставить без изменения, ссылаясь на их законность и обоснованность.

Как следует из материалов дела, общество "Оренбургская теплогенерирующая компания" письмом от 04.06.2010 N 16-3424 направило товариществу "Гамма" проект договора от 04.06.2010 N 732107 на энергоснабжение жилого фонда, управление которым осуществляет товариществом "Гамма".

Письмом от 08.07.2010 N 01/03-269 ответчиком направлен истцу проект договора на новых условиях.

Предложенный ответчиком проект договора обществом "Оренбургская теплогенерирующая компания" подписан с протоколом разногласий, направленным письмом от 06.08.2010 N 16-4815 в адрес товарищества "Гамма".

В связи с возникновением между сторонами разногласий при заключении договора энергоснабжения от 30.06.2010 N 732107, общество "Оренбургская теплогенерирующая компания" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

В соответствии со ст. 445 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Согласно ст. 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании ст. 445 данного Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

В силу п. 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

На основании п. 8 Правил N 307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что пункт 2.2.5 договора энергоснабжения от 30.06.2010 N 732107 принят в редакции суда: "Вводить ограничение подачи тепловой энергии и теплоносителя на условиях и в порядке, предусмотренном разделом Х "Правил предоставления коммунальных услуг гражданам", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307".

В кассационной жалобе истец просит принять п. 2.2.5 договора в его редакции, соответствующей положениям Федерального закона "О теплоснабжении" от 27.07.2010 N 190-ФЗ (далее - Федеральный закон "О теплоснабжении") и не противоречащей Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила N 307): "Вводить ограничение подачи тепловой энергии и теплоносителя самостоятельно или с помощью Абонента в соответствии со ст. 22 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" и другими требованиями действующего законодательства, определяющих порядок ограничения после соответствующего предупреждения Абонента в следующих случаях:

за неоплату полностью (или частично) или несвоевременную оплату тепловой энергии, горячей воды и теплоносителя в установленные договором и действующим законодательством сроки;

за самовольное подключение, а так же самовольное подключение к тепловой сети субабонентов, новых цехов и установок или их отдельных частей в части самовольно включенных объектов;

по предписанию Приуральского управления Ростехнадзора, направленного в адрес Энергоснабжающей организации за неудовлетворительное состояние систем теплопотребления Абонента, угрожающее аварией или создающее угрозу для жизни обслуживающего персонала и населения;

в иных случаях, предусмотренных действующим законодательством РФ".

В проекте договора в редакции ответчика пункт 2.2.5 отсутствовал.

В обоснование доводов жалобы указывает на то, что пункт 2.2.5 договора находится в разделе договора, определяющем права и обязанности истца, энергоснабжающей организации и нормы раздела Х Правил N 307, предусматривающего порядок приостановления и ограничения предоставления коммунальных услуг, не могут регламентировать деятельность ресурсоснабжающей организации.

Суды, учитывая, что условия договора должны соответствовать действующему законодательству, обоснованно приняли п. 2.2.5 договора в редакции, соответствующей Правилам N 307 (раздел Х), поскольку спорный договор заключен в целях обеспечения коммунальными ресурсами граждан.

Довод заявителя о том, что законность и обоснованность п. 2.2.5 договора в редакции истца подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Оренбургской области от 03.03.2011 по делу N А47-8824/2010, подлежит отклонению. В указанном деле рассматривался другой преддоговорный спор между обществом "Оренбургская теплогенерирующая компания" и товариществом собственников жилья "Веста".

Пункт 3.1.1 договора принят судами в редакции ответчика и предусматривает: "Соблюдать установленные настоящим договором нормы утечки теплоносителя (0,25% в час)".

Истец в кассационной жалобе указывает на то, что данный пункт в редакции товарищества "Гамма" устанавливает обязанность абонента соблюдать только определенные договором нормы утечки теплоносителя. Данный пункт, по мнению заявителя, следует принять в следующей редакции: "Соблюдать установленные настоящим договором расчетные максимально-часовые тепловые нагрузки, величины потребления тепловой энергии, горячей воды и нормы утечки теплоносителя".

Ответчик в отзыве на кассационную жалобу относительно пункта 3.1.1 договора указывает на то, что утверждение истца о необходимости включения в договор требований о соблюдении расчетных максимально-часовых тепловых нагрузок, величин потребления тепловой энергии, горячей воды неоснователен, так как сделан без учета положений ст. 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 8, 9 Правил N 307, предоставляющих гражданам получать коммунальный ресурс в необходимых объемах без ограничений. По мнению ответчика, ссылка на то, что стороной договора является организация, а не граждане, не может быть принята во внимание, так как им приобретается коммунальный ресурс не в целях перепродажи, а для предоставления гражданам потребителям коммунальных услуг.

Подпунктом "а" п. 51 Правил N 307 установлено, что потребитель имеет право получать в необходимых объемах коммунальные услуги надлежащего качества, безопасные для его жизни, здоровья и не причиняющие вреда его имуществу.

Пунктом 9 Правил N 307 определены требования к предоставлению коммунальных услуг, согласно которому при предоставлении коммунальных услуг должны быть обеспечены: бесперебойная подача в жилое помещение коммунальных ресурсов надлежащего качества в объемах, необходимых потребителю; бесперебойное отведение из жилого помещения бытовых стоков; бесперебойное отопление жилого помещения в течение отопительного периода в зависимости от температуры наружного воздуха.

Пунктом 3 ст. 541 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, он вправе использовать энергию в необходимом ему количестве.

Суды, установив, что товарищество "Гамма" является исполнителем коммунальных услуг, проанализировав представленные сторонами редакции пункта 3.1.1 договора, верно приняли данный пункт в редакции товарищества "Гамма", поскольку содержащееся в редакции истца требование о соблюдении абонентом расчетных максимально-часовых тепловых нагрузок, величины потребления тепловой энергии, горячей воды, не соответствует вышеприведенным правовым нормам.

Пункт 3.1.12 исключен судами из текста договора.

Из материалов дела следует, что в проекте договора в редакции ответчика данный пункт отсутствует.

В кассационной жалобе общество "Оренбургская теплогенерирующая компания" в обоснование доводов жалобы ссылается на то, что судом в решении допущена опечатка, вместо текста п. 3.1.12 в редакции истца, указан текст п. 3.1.9 договора. Заявитель ссылается на то, что п. 3.1.12 необоснованно исключен судами, так как в ходе судебного заседания стороны согласовали содержание данного пункта и договорились принять его в измененной редакции.

Ответчик в отзыве на кассационную жалобу настаивает на исключении данного пункта, обосновывая свою позицию тем, что довод истца о согласовании сторонами п. 3.1.12 является несостоятельным, редакция истца противоречит ст. 541 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 8, 9, 51 Правил N 307.

Суды, исследовав предлагаемый истцом пункт договора, признали доводы ответчика обоснованными, исключили пункт 3.1.12 по тем же основаниям, что указаны в отношении пункта 3.1.1 договора, принятого судом в редакции ответчика.

Опечатка, допущенная судом первой инстанции в отношении п. 3.1.12, не привела к принятию неверного решения. В соответствии со ст. 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава-исполнителя или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки, арифметические ошибки, без изменения его содержания.

Пункт 3.1.13 принят судами в редакции товарищества "Гамма", содержит следующие условия: "Соблюдать расчетный расход теплоносителя не более 0,25% в час от объема воды в тепловой сети присоединенных к ней системах теплопотребления абонента".

Общество "Оренбургская теплогенерирующая компания" указывает в кассационной жалобе на то, что расчетный расход теплоносителя не может определяться в процентном соотношении от объема воды в тепловой сети, а должен быть выражен в виде четко определенного количества теплоносителя на отопление и горячую воду.

Истец предлагал принять данный пункт в следующей редакции: "Соблюдать: - расчетный расход теплоносителя на отопление не более 354,38 т/час (в сумме по всем объектам),

- максимальный расход горячей воды в часы пикового потребления не более 199,043 м3/час,

- максимальную, часовую норму фактической величины потерь (утечки) теплоносителя не более 0,25% от объема воды в тепловой сети и присоединенных к ней системах теплопотребления Абонента. Расчет объема тепловых сетей и внутренних систем теплопотребления абонента представляется на согласование в энергоснабжающую организацию. В случае не предоставления абонентом указанного расчета, энергоснабжающая организация самостоятельно определяет объемы тепловых сетей и подключенных к ним системам теплопотребления абонента, а также нормативное количество теплоносителя на их подпитку".

Ответчик в отзыве на кассационную жалобу отмечает, довод истца о необходимости включения в договор требований о согласовании и соблюдении расчетных максимально-часовых тепловых нагрузок, величин потребления тепловой энергии, горячей воды сделан без учета положений ст. 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. п. 8, 9 Правил N 307, предоставляющих право гражданам получать коммунальный ресурс в необходимых объемах без ограничений. Общество "Гамма" указывает на нарушение в предлагаемой редакции истцом п. 6, 7, 47, 48 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520.

Суды, оценив представленные варианты оспариваемого пункта договора, приняли п. 3.1.13 в редакции ответчика, поскольку редакция истца направлена на ограничение потребления тепловой энергии абонентам, имеющим особый статус - граждане-потребители, а также не соответствует п. 3 ст. 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 9 Правил N 307.

Пункт 4.5 договора энергоснабжения от 30.06.2010 N 732107 принят в редакции товарищества "Гамма": "При выходе из строя приборов учета абонента на период более 15 суток в течение года с момента допуска, а также временном отсутствии приборов учета в период до их установки, фактическая величина потребления тепловой энергии и теплоносителя для отопления определяется энергоснабжающей организацией в соответствии с нормативами потребления, утвержденными органами местного самоуправления. Для горячего водоснабжения - на основании данных абонента о количестве граждан пользующихся услугой горячего водоснабжения согласно установленных нормативов потребления; утвержденных в соответствии с действующим законодательством, с учетом показаний квартирных приборов учета. В случае непредставления данных о количестве горячей воды, потребленной в жилом помещении оборудованном квартирными приборами учета горячей воды, энергоснабжающая организация производит расчет ее количества в соответствии с действующими нормативами потребления коммунальных ресурсов согласно "Правил предоставления коммунальных услуг гражданам", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 307".

Истец считает, что п. 4.5 договора должен быть принят в его редакции, поскольку она соответствует Правилам учета тепловой энергии теплоносителя, утвержденной Минтопэнерго от 12.09.1995 и Вк - 4936, и не нарушает прав ответчика. Заявитель в обоснование своих доводов также ссылается на судебную практику по делу N А47-8824/2010.

Истцом предлагалась следующая редакция данного пункта: "При выходе из строя приборов учета Абонента на период более 15 суток в течение года с момента допуска, а также временном отсутствии приборов учета в период до их установки, фактическая величина потребления тепловой энергии и теплоносителя для отопления определяется Энергоснабжающей организацией пропорционально его расчетным часовым тепловой и массовой (объемной) нагрузкам, указанным в настоящем договоре, с учетом характера теплового потребления, на основании расчетных максимально-часовых тепловых нагрузок и нормативов утечки теплоносителя на подпитку, и показаний приборов узла учета тепловой энергии и теплоносителя на источнике теплоты согласно п. 9.9 "Правил учета тепловой энергии и теплоносителя". Порядок расчета тепловой и массовой (объемной) нагрузки с учетом характера потребления энергоресурсов приведен в Приложении 4 к настоящему договору.

Для горячего водоснабжения - на основании данных Абонента о количестве граждан пользующихся услугой горячего водоснабжения и установленных нормативов потребления, утвержденных в соответствии с действующим законодательством. При отсутствии данных количество граждан проживающих (зарегистрированных) в доме определяется в соответствии с федеральным стандартом социальной нормы площади жилья, устанавливаемого Постановлением Правительства РФ от 26.05.1997 N 621, исходя из среднего состава семьи проживающей в одной квартире 3 чел. и устанавливаемого на уровне 18 кв.м. общей площади жилья на одного члена семьи, чел.

В случае непредставления данных о количестве горячей воды потребленной в жилом помещении, оборудованном общими (квартирными) приборами учета горячей воды, Энергоснабжающая организация производит расчет ее количества в соответствии с действующими нормативами потребления коммунальных ресурсов".

Ответчик в отзыве на кассационную жалобу отмечает, что п. 4.5 договора в редакции истца противоречит п. 32 Правил N 307.

Суды обоснованно приняли п. 4.5 договора в редакции товарищества "Гамма", поскольку согласно положениям ст. 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, Правил N 307 в отсутствие приборов учета количество поставляемой тепловой энергии подлежит определению в соответствии с нормативом потребления коммунальных услуг населением.

Ссылка общества "Оренбургская теплогенерирующая компания" на решение по делу N А47-8824/2010 подлежит отклонению в связи с вышеизложенным.

Пункт 4.6 договора энергоснабжения принят судами в редакции ответчика: "При обнаружении, в результате проверки представителем Энергоснабжающей организации превышения Абонентом (перегрев) температуры обратной сетевой воды (теплоносителя возвращаемого Абонентом в тепловую сеть Энергоснабжающей организации) более чем, на 5 % установленной температурным графиком работы тепловых сетей, составляется двусторонний акт перегреве. Перегрев устраняется Абонентом незамедлительно в присутствии представителя Энергоснабжающей организации о чем делается отметка в акте о перегреве".

В кассационной жалобе истец указывает на то, что товарищество "Гамма" не представило правового обоснования предложенной им редакции пункта. По мнению заявителя, в договоре необходимо четко определить порядок составления акта о нарушении абонентом режима теплопотребления и последствия отказа от его составления. Истец просил утвердить пункт 4.6. следующего содержания: "При превышении Абонентом (перегреве) температуры обратной сетевой воды (теплоносителя, возвращаемого Абонентом в тепловую сеть Энергоснабжающей организации) более чем на 5% установленной температурным графиком работы тепловых сетей, Энергоснабжающая организация производит расчет количества фактически потребленной тепловой энергии в соответствии температурным графиком работы тепловых сетей (принимается к расчетам значение графической температуры обратной сетевой воды) и расхода теплоносителя, определенного по узлам учета тепловой энергии и теплоносителя Абонента, а в случае их отсутствия или выходе из строя - расчетным путем на основании акта проверки режима теплопотребления Абонента. Перегрев определяется представителем Энергоснабжающей организации по отчетам Абонента, представленным, в соответствии с п. 3.1.8. настоящего договора, а в случае их отсутствия - фиксируется в акте в присутствии представителя Абонента.

Данный акт должен быть подписан уполномоченными лицами Энергоснабжающей организации и Абонента. В случае если, представитель Абонента не прибудет для проведения проверки или откажется от подписания акта, данный акт должен быть доведен до сведения одного из уполномоченных лиц Абонента (в акте должны быть сделаны соответствующие отметки, о доведении до сведения результатов проверки представителю Абонента и об отказе представителя Абонента подписать данный акт). Один экземпляр акта официально передается Абоненту и с этого момента акт проверки является основанием для осуществления расчетов за фактическую величину потребления тепловой энергии.

Оплата производится Абонентом за весь период, в течение которого, им нарушался режим теплопотребления. Отказ Абонента от подписи акта не освобождает его от оплаты в установленном порядке".

Ответчик в отзыве на кассационную жалобу ссылается на то что п. 4.6 договора в его редакции соответствует проекту, изначально предложенному истцом и обычно сложившейся практике взаимоотношений сторон, при этом обоснований новой редакции истцом не представлено.

Проанализировав доводы энергоснабжающей организации и абонента, суды, приняв во внимание то, что пункт 4.6 входит в раздел 4, который регулирует учет количества тепловой энергии и теплоносителя, правомерно приняли пункт 4.6 договора в редакции абонента, поскольку энергоснабжающая организация в обоснование своей редакции данного пункта не привела ссылку на закон и методику расчета количества фактически потребленной тепловой энергии в соответствии температурным графиком работы тепловых сетей и расхода теплоносителя.

Пункт 4.7 договора принят в редакции товарищества "Гамма": "При превышении абонентом нормы утечки теплоносителя (сверхнормативная утечка) энергоснабжающая организация производит расчет количества утраченного абонентом теплоносителя по отчетам абонента, представленным, в соответствии с п. 3.1.8. настоящего договора, а в случае их отсутствия, указанное нарушение фиксируется в акте в присутствии представителя абонента. Данный акт должен быть подписан уполномоченными лицами энергоснабжающей организации и абонента".

В кассационной жалобе истец указывает на то, что выводы судов по пункту 4.7 договора являются неверными, так как действующее законодательство предусматривает ежегодное плановое заполнение сетевой водой и для закрытых систем теплопотребления. После окончания отопительного периода ежегодно производится промывка систем теплопотребления и заполнение их теплоносителем.

Истец предложил принять данный пункт в следующей редакции: "При превышении Абонентом нормы утечки теплоносителя (сверхнормативная утечка), а также полном сливе теплоносителя из системы теплоснабжения (производится в межотопительный период), Энергоснабжающая организация производит расчет количества утраченного Абонентом теплоносителя по отчетам Абонента, представленным, в соответствии с п. 3.1.8. настоящего договора, а в случае их отсутствия, фиксируется актом в присутствии представителя Абонента. Данный акт должен быть подписан уполномоченными лицами Энергоснабжающей организации и Абонента. В случае, если представитель Абонента не прибудет для проведения проверки или откажется от подписания акта, данный акт должен быть доведен до сведения одного из уполномоченных лиц Абонента (в акте должны быть сделаны соответствующие отметки о доведении до сведения результатов проверки представителю Абонента и об отказе представителя Абонента подписать данный акт). Один экземпляр акта официально передается Абоненту и с этого момента акт проверки является основанием для осуществления расчетов за сверхнормативную величину утечки теплоносителя.

Оплата производится Абонентом за весь период, в течение которого, им нарушался режим теплопотребления, а также за объем теплоносителя слитого в межотопительном периоде, для обслуживания и ремонта инженерных коммуникаций жилого дома. Отказ Абонента от подписи акта не освобождает его от оплаты в установленном порядке".

Ответчик считает доводы истца относительно утверждения судами п. 4.7 договора несостоятельными.

Принимая п. 4.7 договора в редакции ответчика, суды указали на то, что в соответствии с редакцией ответчика абонент согласен возмещать энергоснабжающей организации сверхнормативную утечку независимо от того, в результате какого случая она произошла: превышении абонентом нормы утечки теплоносителя либо полном сливе теплоносителя из системы теплоснабжения. Включение в условия данного пункта перечисленных случаев, в результате которых произошла утечка теплоносителя, не устраняет обязанности ответчика по возмещению энергоснабжающей организации количества утраченного абонентом теплоносителя.

При этом отсутствие в редакции ответчика детального воспроизведения порядка составления акта не влияет на обязательность распространения действия положений ст. 22 Федерального закона "О теплоснабжении" на отношения сторон.

Пункт 5.6 договора энергоснабжения от 30.06.2010 N 732107 принят в редакции товарищества "Гамма": "Расчеты за сверхнормативную величину потерь (утечку) теплоносителя производятся абонентом на основании показаний узлов учета тепловой энергии и теплоносителя, акта указывающего место и объем утечки и калькуляции энергоснабжающей организации".

В кассационной жалобе заявитель указывает на то, что в редакции ответчика предусмотрено только определение объема сверхнормативной утечки теплоносителя, а не объем химически очищенной воды, необходимой для заполнения систем после полного слива теплоносителя в межотопительный период и других случаев слива теплоносителя из системы теплоснабжения. Истец считает, что принципиальное значение в редакции энергоснабжающей организации имеет включение в текст условия об осуществлении расчетов за заполнение химически очищенной водой внутренних систем в случае слива теплоносителя в межотопительный период.

В редакции истца данный пункт содержит следующие условия: "Расчеты за сверхнормативную величину потерь (утечку) теплоносителя и заполнение внутренних систем (химически очищенной воды) производятся Абонентом на основании показаний узлов учета тепловой энергии и теплоносителя, а так же условий настоящего договора".

В отзыве на кассационную жалобу ответчик отмечает, что позиция истца, согласно которой он отказывается от составления акта, фиксирующего величину потерь (утечку) теплоносителя, а предлагает величину потерь определять расчетами о заполнении химически очищенной водой внутренних систем в случае слива теплоносителя в межотопительный период, не основывается на законе. По его мнению, утечка и самовольный разбор устанавливается и оплачивается на основании соответствующего акта, а закрытая система теплоснабжения основывается на полном возврате теплоносителя и не предусматривает ежегодное плановое заполнение внутридомовых сетей.

Проанализировав предложенные сторонами редакции пункта 5.6 договора, суды обоснованно приняли указанный пункт в редакции товарищества "Гамма", указав на то, что необходимость составления акта, указывающего место и объем утечки, а также калькуляции не ущемляет права энергоснабжающей организации.

Пункт 5.9 договора принят судами в редакции товарищества "Гамма": "Оплата за тепловую энергию, горячую воду, полученную в расчетном месяце, а также сверхнормативную утечку теплоносителя, производится абонентом до 26 числа месяца, следующего за расчетным. Моментом исполнения обязательств по оплате считается фактическое поступление денежных средств на счет энергоснабжающей организации. За расчетный период устанавливается один календарный месяц (период с 26 числа текущего месяца по 26 число последующего). Для абонента как для жилищной организации сумма платежа устанавливается не менее - значения среднемесячной суммы сбора по данной услуге гражданам, проживающих в данном жилом фонде за текущий месяц".

Истец в кассационной жалобе указывает на то, что данная редакция не основана на положениях законодательства, ущемляет имущественные интересы энергоснабжающей организации. Редакция истца, предусматривающая условие об осуществлении расчетов в соответствии с графиком, учитывает интересы абонента как исполнителя услуг.

Заявитель предлагал следующую редакцию данного пункта: "Оплата за тепловую энергию, горячую воду, полученную в расчетном месяце, а так же сверхнормативную утечку теплоносителя, производится Абонентом до 26 числа месяца следующего за расчетным. Моментом исполнения обязательств по оплате считается фактическое поступление денежных средств на счет Энергоснабжающей организации. За расчетный период устанавливается один календарный месяц. Допускается осуществление расчетов в соответствии с утвержденным Энергоснабжающей организацией графиком, при этом сумма платежа Абонента устанавливается не менее значения среднемесячной суммы начислений по данным услугам гражданам, проживающих в данном жилом фонде за текущий месяц".

Ответчик в отзыве на кассационную жалобу указывает на то, что он является исполнителем коммунальных услуг, а не расчетно-кассовым центром между гражданами и ресурсоснабжающей организацией, а пункт 5.9 договора в редакции истца свидетельствует о неправильной квалификации отношений между компанией и товариществом.

Поскольку закон не предусматривает методику расчета с учетом графика, утвержденного энергоснабжающей организации, суды правомерно приняли пункт 5.9 договора в редакции товарищества "Гамма".

Кроме того, следует отметить, что редакция истца п. 5.9 также содержит условие о расчете за потребленный ресурс до 26 числа месяца, следующего за расчетным.

Пункт 6.9 из договора судами исключен.

В проекте договора ответчика пункт 6.9 отсутствовал.

Заявитель в кассационной жалобе указывает на то, что оспариваемый пункт необоснованно исключен из договора, так как содержание пункта полностью соответствует действующему законодательству, а именно ст. 22 Федерального закона "О теплоснабжении". По мнению истца, является необходимым включение в раздел 6 договора "Ответственность сторон" пункта, определяющего последствия нарушения абонентом условий договора в части своевременной оплаты потребленной тепловой энергии, а именно, порядок ограничения подачи энергоресурсов.

В протоколе разногласий истец предложил включить данный пункт в условия договора, сформулировав его следующим образом: "В случае наличия у Абонента задолженности по оплате тепловой энергии (мощности) горячей воды, теплоносителя, в размере, превышающем размер платы за более чем один период платежа, установленный настоящим договором, Энергоснабжающая организация вводит ограничение подачи энергоресурсов в соответствии со статьей 22 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", предварительно уведомив его в предусмотренном порядке.

Энергоснабжающая организация производит предупреждение путем вручения Абоненту уведомления либо почтовым отправлением, телеграммой, факсограммой или телефонограммой.

При получении уведомления телефонограммой или факсограммой Абонент обязан зафиксировать прием уведомления с обязательным сообщением Энергоснабжающей организации регистрационного номера, даты, времени принятия сообщения".

Товарищество "Гамма" в отзыве на кассационную жалобу ссылается на то, что исключение судами пункта 6.9 из договора законно и обоснованно.

Судами установлено, что коммунальный ресурс (тепловая энергия) в данном случае приобретается товариществом "Гамма" у ресурсоснабжающей организации как исполнителем коммунальных услуг не в целях перепродажи, а для предоставления гражданам-потребителям коммунальной услуги, потребления коммунального ресурса.

Оценив пункт 6.9 в редакции, предложенной энергоснабжающей организацией, суды пришли к верному выводу о том, что указанный пункт следует исключить из текста договора, поскольку он противоречит п. 3 ст. 541 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 8, 9 Правил N 307, предоставляющим право гражданам получать коммунальный ресурс в необходимых объемах без ограничений.

Пункт 10.4 договора судами исключен.

В кассационной жалобе истец отмечает необходимость включения данного пункта в следующей редакции: "Приложение N 3 "Перечень объектов Абонента, расчетные максимально-часовые, среднечасовые тепловые и объемные нагрузки, применяемые тарифы для расчетов за тепловую энергию и горячую воду".

По мнению истца, если не будет разбивки тепловых нагрузок пообъектно, то абонент и энергоснабжающая организация будут лишены возможности корректировать нагрузки, так как они нигде не закреплены, а показания приборов учета абонент предоставляет пообъектно.

Ответчик в отзыве на кассационную жалобу указывает на ошибочность доводов заявителя жалобы о том, что наличие приложения N 3 позволит не вносить изменений в содержание договора, поскольку приложение признается неотъемлемой частью договора, и изменение приложения подчиняется общим правилам об изменении договора. Товарищество "Гамма" отмечает, что не может возложить на потребителей обязательства по ограничению потребления тепловой энергии и горячей воды.

Поскольку положения пункта 10.4 в редакции, предложенной истцом, повторяют установленные пунктом 2.1.1 расчетные максимально-часовые, среднечасовые тепловые и объемные нагрузки, а применяемые тарифы установлены в пункте 5.2 проекта договора энергоснабжения, производство по иску в отношении которого судом прекращено в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды обоснованно исключили данный пункт из договора.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, сводятся к переоценке доказательств, которые были предметом исследования судов, в связи с чем отклоняются судом кассационной инстанции (ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судебные акты приняты на основе всестороннего и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств и установления всех обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения дела.

Нарушений норм материального либо процессуального права, являющихся в соответствии со ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 30.06.2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2011 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Оренбургская теплогенерирующая компания" - без удовлетворения.

Председательствующий

Т.Л. Вербенко

Судьи

Г.Н. Черкасская А.А. Гайдук