Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 5 марта 2018 г. N Ф09-593/18 по делу N А76-7435/2017

Екатеринбург

05 марта 2018 г.

Дело N А76-7435/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2018 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Лукьянова В.А.,

судей Сухановой Н.Н., Ященок Т.П.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карташевой С.С., рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" (ИНН: 7449070380, ОГРН: 1077449009593; далее - общество "Перспектива", податель жалобы), Администрации города Троицка Челябинской области (ИНН: 7418003257, ОГРН: 1027401101364; далее - Администрация г. Троицка, Организатор торгов), закрытого акционерного общества "Троицкая энергетическая компания" (ИНН: 7418017355, ОГРН: 1087418001483; далее - общество "Троицкая ЭК", Энергетическая компания) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 10.10.2017 по делу N А76-7435/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2017 по указанному делу.

Судебное заседание проведено с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Челябинской области, расположенного по адресу: г. Челябинск, ул. Воровского, 2.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "Перспектива" - Кощеева Е.Н. (доверенность от 06.02.2018 N 65-2018);

Администрации г. Троицка - Бачанова Г.Г. (доверенность от 09.01.2018 N 1);

общества "Троицкая ЭК" - Барков И.А. (доверенность от 09.01.2018 N 12), Сагоконь Д. А. (доверенность от 22.02.2018);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (ИНН: 7453045147, ОГРН: 1027403895310; далее - УФАС Челябинской области, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) - Бахарева Е. Н. (доверенность от 11.01.2018 N 13).

Администрация г. Троицка обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлениями о признании решения и предписания УФАС Челябинской области от 20.03.2017 по жалобам N 09-07-18.1/17, 17-07-18.1/17 недействительными.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда от 30.03.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Теплосервис" (ИНН: 7418018292, ОГРН: 1087418003166; далее - общество "Теплосервис"), общество "Троицкая ЭК".

В рамках дела N А76-8999/2017 рассматривалось заявление Энергетической компании о признании решения антимонопольного органа от 20.03.2017 по жалобам N 09-07-18.1/17, 17-07-18.1/17 в части выводов, указанных в пунктах 1, 2, 3, 6, 17, незаконным.

К участию в данном деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле привлечены Администрация г. Троицка, общество "Перспектива" и общество "Теплосервис".

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 10.05.2017 дела N А76-7435/2017, N А76-8999/2017, N А76-7453/2017 объединены в одно производство, с присвоением делу N А76-7435/2017. Созаявителями по объединенному делу являются Организатор торгов, Энергетическая компания и общество "Перспектива".

Решением арбитражного суда первой инстанции от 10.10.2017 (судья Белякович Е.В.) в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2017 (судьи Малышева И.А., Кузнецов Ю.А., Скобелкин А.П.) решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "Перспектива" просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на их незаконность и необоснованность, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы, приводя требования статьи 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), настаивает на необоснованности обжалованных решения и предписания УФАС Челябинской области, поскольку из содержания жалоб, поступивших заинтересованному лицу, и оспариваемого решения не следует, что Организатором торгов был нарушен порядок размещения информации о проведении торгов, обязанность по размещению конкурсной документации в полном объёме выполнена надлежащим образом, порядок размещения информации соблюден.

Общество "Перспектива" полагает, что апелляционный суд, соглашаясь с доводами антимонопольного органа, суда первой инстанции, пришёл к необоснованному выводу об отсутствии нарушения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в части несвоевременного размещения информации об объектах концессионного соглашения на официальном сайте.

В обоснование своих доводов податель жалобы указывает на неполное выяснение судами первой и апелляционной инстанций имеющих значение обстоятельств дела, в частности, относительно того, что общество "Троицкая ЭК" заявку на участие в конкурсе не подавало.

По мнению общества "Перспектива", обжалованное предписание заинтересованного лица должно быть вынесено в отношении Управления муниципальной собственности, которое к участию в деле не привлечено.

Письменные мотивированные отзывы на кассационные жалобы Энергетической компании, Организатора торгов общество "Перспектива" в материалы дела не представило.

В кассационной жалобе Администрация г. Троицка просит указанные судебные акты отменить, указывая на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт.

Организатор торгов, ссылаясь на статью 18.1 Закона о защите конкуренции, настаивает на том, что обжалованные решение и предписание УФАС Челябинской области являются неправомерными, поскольку право на обжалование содержания конкурсной документации имеют только лица, подававшие заявку на участие в торгах.

По мнению Администрации г. Троицка, у лиц, обратившихся с жалобами в антимонопольный орган, отсутствовало такое право, поскольку они не подавали заявок на участие в торгах и не имели правовых интересов в рамках обжалуемых торгов, в связи с чем их жалобы не подлежали рассмотрению.

Организатор торгов выражает несогласие с выводами судов первой и апелляционной инстанции, считает ссылку судов на определение Верховного Суда Российской Федерации от 03.09.2016 N 302-КГ16-10547 несостоятельной, поскольку выводы Верховного Суда Российской Федерации в указанном судебном акте приняты на основании иных фактических обстоятельств дела.

Кроме того, Администрация г. Троицка полагает неверными выводы судов о том, что конкурсной документацией не предусмотрены мероприятия по реконструкции сетей теплоснабжения, являющихся объектом концессионного соглашения, а также относительного того, что действия Организатора торгов по установлению в конкурсной документации критерия "Плата концедента" в размере 300 000 000 руб. противоречат части 3 статьи 47 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях), поскольку согласно нормам названного Федерального закона этого не запрещено, а необходимые соответствующие мероприятия конкурсной документацией предусмотрены.

Письменные мотивированные отзывы на кассационные жалобы Энергетической компании, общества "Перспектива" Администрация г. Троицка в материалы дела не представила.

В кассационной жалобе общество "Троицкая ЭК" просит указанные судебные акты в части отказа в удовлетворении требований Энергетической компании изменить, указывая на нарушения норм материального и процессуального права, принять по делу новый судебный акт.

Общество "Троицкая ЭК" утверждает о том, что судами не дано надлежащей совокупной оценки её доводам относительно того, что предметом оспариваемого конкурса являются две технологически не связанные между собой части системы теплоснабжения центральной части города Троицка (вновь создаваемая котельная и тепловые сети, являющиеся предметом конкурса), а не система коммунальной инфраструктуры, в связи с чем их объединение в один лот произведено незаконно и с умыслом сделать невозможным участие в конкурсе организаций, присутствующих на рынке теплоснабжения центральной части города Троицка.

По мнению Энергетической компании, актуальность, цели и задачи включения тепловых сетей в состав одного лота с газовой котельной не обоснованы, а согласно акту обследования этих сетей центральной части города Троицка от 06.06.2016 80% всех муниципальных сетей требует замены, однако, конкурсная документация не содержит никаких сведений по работам по улучшению технического состояния указанных сетей.

В обоснование своей позиции общество "Троицкая ЭК" указывает на то, что при обращении с жалобой в антимонопольный орган ЗАО "ТЭК" ссылалось на нарушение статьи 17, а не статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, считает необоснованным применение ст. 18.1 названного Федерального закона к спорным отношениям.

Письменные мотивированные отзывы на кассационные жалобы общества "Перспектива", Администрации г. Троицка общество "Троицкая ЭК" в материалы дела не представило.

В отзыве на кассационные жалобы Организатора торгов, общества "Троицкая ЭК" антимонопольный орган указал на то, что судебные акты судов первой и апелляционной инстанций являются законными и обоснованными, отмене или изменению не подлежат.

Кассационный суд, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на неё, заслушав явившихся в судебное заседание представителей общества "Перспектива", Администрации г. Троицка, Энергетической компании, проверив в соответствии со статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, пришёл к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами при рассмотрении спора, в период с 07.02.2017 по 01.03.2017 к заинтересованному лицу обратились общество "Троицкая ЭК" и общество "Теплосервис" с жалобами N 09-07-18.1/17, 17-07-18.1/17 на действия Администрации г. Троицка при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения.

По результатам рассмотрения указанных жалоб УФАС Челябинской области 20.03.2017 принято решение, которым действия при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения признаны нарушающими пункт 5 части 1 статьи 10, пункт 2 части 1 статьи 23, пункт 2 части 1 статьи 42, часть 2 статьи 45, пункт 12 части 1 статьи 46, часть 3 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях. Вынесено предписание, в котором указано на необходимость в срок до 03.04.2017 совершить определённые действия, направленные на устранение выявленных нарушений порядка проведения торгов.

Не согласившись с названными актами антимонопольного органа, полагая, что обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы Администрации г. Троицка, общества "Перспектива", Энергетической компании они обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из отсутствия совокупности правовых оснований для признания оспариваемых решения и предписания УФАС Челябинской области незаконными, поскольку они является обоснованными, имеющими документальное подтверждение, изданы в пределах полномочий заинтересованного лица.

Вместе с тем, при рассмотрении настоящего дела судами первой и апелляционной инстанций неправильно применены нормы материального права, что в силу части 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения о нарушении законодательства о рекламе, возлагается на антимонопольный орган (часть. 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В предмет доказывания по спору о признании незаконным решения входит установление фактов несоответствия этого решения закону и нарушение им прав и интересов Администрации г. Троицка, общества "Перспектива", Энергетической компании (статьи 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Между тем на основании части 2 статьи 45 Закона о концессионных соглашениях задание формируется на основании утвержденных схем теплоснабжения, схем водоснабжения и водоотведения поселений и городских округов в части выполнения задач и достижения целевых показателей развития систем теплоснабжения и (или) систем водоснабжения и водоотведения поселений и городских округов, зон централизованного и нецентрализованного водоснабжения, границ планируемых зон размещения объектов теплоснабжения и (или) объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, а также на основании данных прогноза потребления тепловой энергии, теплоносителя и (или) горячей воды, питьевой воды, технической воды, количества и состава сточных вод.

Согласно части 13 статьи 3 названного Федерального закона концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении. Решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в конкурсную документацию помимо условий, установленных статьей 23 названного Федерального закона, также включается копия подготовленного в соответствии с требованиями нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения отчета о техническом обследовании передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в период с 07.02.2017 по 01.03.2017 в УФАС Челябинской области обратились общество "Троицкая ЭК" и общество "Теплосервис" на действия Администрации г. Троицка при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения.

По итогам рассмотрения указанных жалоб 20.03.2017 заинтересованным лицом принято решение, которым действия Организатора торгов при проведении указанного конкурса признаны несоответствующими требованиям Закона о концессионных соглашениях, выдано предписание об устранении нарушений порядка проведения торгов.

Вместе с тем из материалов дела следует и установлено судами, что Администрацией г. Троицка извещением N 011216/0063080/01 объявлено о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения.

Приложением N 3 к конкурсной документации установлены следующие мероприятия: создание (строительство) новой газовой котельной, мощностью 120 МВт. с подводящими сетями (водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение) протяженностью 150 м.; создание (строительство) подводящих сетей теплоснабжения протяженностью 400 м.; перекладка сооружения - теплотрасса (г. Троицк, от коллекторной в районе ТДЗ п. Южный к зданию насосной на перекрестке ул. Красноармейской/ ул. Красногвардейская) протяженностью 2 250,04 м.

Сопоставив данные мероприятия с актуализацией схемы теплоснабжения Троицкого городского округа на период до 2029 года по состоянию на 2016 год, антимонопольный орган и суды выявили ряд расхождений. Конкурсной документацией данные мероприятия не предусмотрены, её положения не соответствуют актуализации схемы теплоснабжения.

Кроме того, согласно приложению N 8 к конкурсной документации в качестве критериев конкурса установлены одновременно объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения на каждый год срока действия концессионного соглашения в размере 331 000 тыс. руб. (раздел 1 приложения N 8) и плата концедента в размере 300 000 000 руб. (пункт 4 приложения N 8).

При рассмотрении спора судами также установлено, что в конкурсную документацию, размещенную на официальном сайте торгов, включен акт обследования технического состояния сетей теплоснабжения центральной части города Троицка от 06.06.2016, согласно которому проведено обследование 52 объектов теплоснабжения, в то время как конкурсной документацией предусмотрено заключение концессионного соглашения в отношении 82 объектов теплоснабжения.

Перечисленные обстоятельства, по мнению УФАС Челябинской области, с которым суды первой и апелляционной инстанций согласились, привели к нарушениям части 2 статьи 45, пункта 12 части 1 статьи 46, части 1 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях, а именно: задание, содержащееся в конкурсной документации (приложение N 3), не основано на схеме теплоснабжения; совершение незаконных действий по установлению в конкурсной документации критерия "Плата концедента" в размере 300 000 000 руб.; отсутствует техническое обследование 28 объектов концессионного соглашения.

Между тем суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований общества "Перспектива", Администрации г. Троицка, общества "Троицкая ЭК", не учли следующее.

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества.

Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьёй 37 названного Федерального закона (статья 13 Закона о концессионных соглашениях).

Из оспоренных решения и предписания антимонопольного органа следует, что они приняты в соответствии с положениями статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

По правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на момент обращения общества "Троицкая ЭК", общества "Теплосервис" в УФАС Челябинской области) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (часть 1 названной статьи Закона о защите конкуренции)

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Содержание жалоб в антимонопольный орган общества "Троицкая ЭК", общества "Теплосервис", не подававших заявку на участие в конкурсе, сводится к обжалованию положений конкурсной документации (в том числе в части отсутствия в конкурсной документации определенной информации, наличие в конкурсной документации противоречивой информации). Довод, указывающий на нарушение Организатором торгов порядка размещения информации о конкурсе, порядка подачи заявок на участие в конкурсе, антимонопольным органом, в свою очередь, признан необоснованным и отклонён.

Таким образом, основываясь на правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, кассационный суд полагает, что разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций не учли положения части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, согласно которой право на обжалование содержания конкурсной документации имеют только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Следовательно, выводы судов первой и апелляционной инстанций о правомерности спорных решения и предписания УФАС Челябинской области являются ошибочными.

При указанных обстоятельствах, основания для признания оспариваемого решения антимонопольного органа незаконным, предусмотренные частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеются.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене, кассационные жалобы общества "Перспектива", Администрации г. Троицка, общества "Троицкая ЭК" следует удовлетворить.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на антимонопольный орган подлежит возложению обязанность по возмещению Энергетической компании, общества "Перспектива" судебных расходов, понесенных им, в связи с оплатой государственной пошлины при обращении в суд с заявлениями апелляционными и кассационными жалобами.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 10.10.2017 по делу N А76-7435/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2017 по указанному делу отменить.

Признать решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 20.03.2017 по жалобам N 09-07-18.1/17, N 17-07-18.1/17 недействительными.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в пользу закрытого акционерного общества "Троицкая энергетическая компания" и общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по заявлению, апелляционной и кассационной жалобам по 6000 (шесть тысяч) руб.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.А. Лукьянов

Судьи

Н.Н. Суханова Т.П. Ященок