Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26 февраля 2018 г. N Ф09-9101/17 по делу N А60-20580/2017

Екатеринбург

26 февраля 2018 г.

Дело N А60-20580/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2018 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Сухановой Н. Н.,

судей Черкезова Е. О., Вдовина Ю. В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (далее - ОАО "МРСК Урала", общество) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 31.07.2017 по делу N А60-20580/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2017 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) - Анисимов Р.Г. (доверенность от 08.08.2017),

Общества - Лешков В.Н. ( доверенность от 01.01.2018), Шодик А.В. (доверенность от 01.01.2018), Опалев А.О. (доверенность от 09.01.2018),

общества с ограниченной ответственностью "ЧелябЭнергоПроектКом" -Чернев К.А (протокол от 28.12.2015),

общества с ограниченной ответственностью "РегионЭлектроСеть" - Механькин Р.В. (директор, решение от 03.04.2017 N 3),

общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "АгроСпецСтрой" - Чадова М.Ю. (доверенность от 13.12.20-17,

общества с ограниченной ответственностью ПКФ "ЭнергоТехнологии" - Халина А.В. (доверенность от 09.01.2018),

общества с ограниченной ответственностью "Электрокомплект" - Сунцова С.Н. (доверенность от 08.06.2017),

общества с ограниченной ответственностью "НПФ "Инженерно-строительные изыскания" - Колясева И. А. (доверенность от 12.01.2018).

ОАО "МРСК Урала" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления от 04.04.2017 N 104-А.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "ЭнергоТехнологии", "Новые Строительные Технологии", "Кабель и арматура", "Модуль", "ЭТП", "Энергоспецстрой", НПФ "ИСИз", ЭК "ЭТА ТОК", ПКП "ФинСтройИнвест", "Стройкомплект М", "Энергосберегающие технологии", "Торговый дом "АгроСпецСтрой", "ЧелябЭнергоПроектКом", "РегионЭлектроСеть", "Электрокомплект", полное товарищество "ЗАО Челябинскагропромэнерго и компания", акционерное общество "Электромонтаж".

Определением суда от 13.07.2017 принято встречное заявление антимонопольного органа о понуждении ОАО "МРСК Урала" к исполнению предписания от 04.04.2017 N 104-А и обязании общества сообщить об исполнении указанного предписания в течение 5 дней с момента его исполнения.

Решением суда от 31.07.2017 (судья Гнездилова Н.В.) в удовлетворении заявленных ОАО "МРСК Урала" требований отказано, встречные требования Управления удовлетворены, на общество возложена обязанность исполнить предписание от 04.04.2017 N 104-А.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2017 (судьи Трефилова Е.М., Варакса Н.В., Щеклеина Л.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ОАО "МРСК Урала" просит названные судебные акты отменить, принять новое решение которым заявленные требования удовлетворить, в удовлетворении встречных требований антимонопольного органа отказать, ссылаясь на то что, поскольку жалоба ООО ПКФ "ЭнергоТехнологии" на действия заказчика не содержала ссылок на наличие оснований, предусмотренных ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ), то у Управления не имелось полномочий для рассмотрения этой жалобы и, соответственно, вынесения решения. Таким образом, УФАС вышло за пределы доводов жалобы, самостоятельно квалифицировало и вменило ему нарушение норм п. 5 ч. 9 ст. 4, п. 5. 7 ч. 10 ст. 4, п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, соответственно у ОАО "МРСК Урала" имелись правовые основания для неисполнения оспариваемого предписания.

Полагает, что вывод судов об отсутствии начальной (максимальной) цены в извещении о закупке и документации о закупке не соответствует действующему законодательству, Положению о закупке и фактическим обстоятельствам дела; отмечает, что основной документ - Положение о закупке позволяет не указывать заказчику (организатору торгов) конкретный размер начальной (максимальной) цены договора (цены лота), предусмотрев в извещении о документации о закупки сведения о том, что цена не определена; указывает, что Положение о закупке не содержит ограничения по размеру обеспечения конкурсной заявки в случае, если не объявлена начальная (максимальная) цена, соответственно, ОАО "МРСК Урала" установило требования по обеспечению конкурсных заявок в строгом соответствии с Положением о закупке и действующим законодательством.

Кроме того, считает, что к проводимому конкурсу не должны быть применимы требования, предусмотренные ст. 4 Закона о закупках.

Общество ПКФ "ЭнергоТехнологии" представило отзыв на кассационную жалобу, в котором просит судебные акты оставить без изменения, в удовлетворении жалобы отказать, отмечая, что обстоятельства дела установлены судами полно и всесторонне, спор разрешен при полном исследовании имеющихся в материалах дела доказательств и с правильным применением норм материального и процессуального права.

При рассмотрении дела судами установлено, что по результатам рассмотрения жалобы ООО "ПФК "ЭнергоТехнологии" о нарушении заказчиком в лице общества Закона N 223-ФЗ при проведении открытого одноэтапного конкурса на право заключения рамочных соглашений на выполнение проектно-изыскательских работ по электросетевым объектам, реализуемым в рамках исполнения договоров технологического присоединения в 2017-2019 годах для нужд ОАО "МРСК Урала" (750789) (извещение N 31604441877), Управлением принято решение от 04.04.2017 N 104-А, которым жалоба признана обоснованной в части отсутствия начальной максимальной цены контракта, в действиях заказчика, его комиссии выявлены нарушения п. 5 ч. 9 ст. 4, п. 5, п. 7 ч. 10 ст. 4, п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 3 рассматриваемого закона.

На основании данного решения также выдано предписание от 04.04.2017 N 104-А, которым на ОАО "МРСК Урала" возложена обязанность в срок до 12.05.2017 устранить нарушения Закона N 223-ФЗ путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения закупки, аннулирования закупки и отзыва извещения тем же способом, которым оно было размещено.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными, ОАО "МРСК Урала" обратилось в арбитражный суд.

УФАС обратилось в арбитражный суд со встречным заявлением о понуждении ОАО "МРСК Урала" к исполнению указанного предписания.

Суды не усмотрели правовых оснований для разрешения спора в пользу ОАО "МРСК Урала", вместе с тем пришли к выводу о необходимости удовлетворения встречных требований.

Изучив доводы подателя кассационной жалобы, проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Из смысла ч. 1 ст. 198 и ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) следует, что ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства (далее в настоящей статье - заявитель).

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п. 3.1 ч. 1 ст. 23 настоящего Федерального закона (ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

Пунктами 1, 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в частности, принципами информационная открытость закупки; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В ч. 5 ст. 4 данного закона установлено, что в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

В соответствии с ч. 8 данной статьи настоящего закона извещение о закупке, в том числе извещение о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, является неотъемлемой частью документации о закупке. Сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке.

В извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) (п. 5 ч. 9 ст. 4 Закона о закупках).

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота); порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) (п. 5, п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках).

Материалами дела подтверждено, что закупка осуществлялась заказчиком в лице ОАО "МРСК Урала" в соответствии с нормами Закона о закупках на основании Единого стандарта закупок ПАО "Россети" (далее - Положение о закупке), утвержденного Советом директоров ОАО "МРСК Урала" и размещенного на официальном сайте.

Пунктом 8.1 части 8 Положения о закупке заказчиком регламентирован порядок проведений открытого одноэтапного конкурса.

В силу п. 7.4.2 Положения о закупке в извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота).

Таким образом, как верно отмечено судами, требование об указании в извещении о закупке сведений о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) установлено не только нормативно (п. 5 ч. 9 ст. 4 Закона о закупках), но и самим заказчиком в Положении о закупке.

Вместе с тем, в размещенном на официальном сайте в сети "Интернет" извещении N 31604441877 и документации об открытом одноэтапном конкурсе на право заключения рамочных соглашений на выполнение проектно-изыскательских работ по электросетевым объектам, реализуемым в рамках исполнения договоров технологического присоединения в 2017-2019 годах для нужд ОАО "МРСК Урала" (750789), содержалось указание, что сведения о начальной (максимальной) цене конкурса (цене лота) не установлены.

Тогда как п. 8.1.6.2 Положения о закупке предусмотрено, что размер обеспечения конкурсной заявки не должен превышать пяти процентов от начальной (максимальной) цены (если она объявлена) или от цены, указанной участником конкурса в конкурсной заявке, при стоимости закупки до 1 млрд. руб. (с налогом на добавленную стоимость) включительно, не более 1 (одного) процента при стоимости закупки более 1 млрд. руб. (с налогом на добавленную стоимость). Если закупка осуществляется в соответствии с п. 4.5.36) настоящего Стандарта - это закупка у субъектов малого и среднего предпринимательства - размер обеспечения заявки не может превышать 2 процента начальной (максимальной) цены договора (цены лота).

Пунктом 2.4.8.1 документации установлено, что в случае, если извещением о проведении конкурса и конкурсной документацией установлено требование исполнения обязательств, связанных с участием в Конкурсе и подачей Конкурсной заявки, претендент должен предоставить обеспечение заявки о подаче предложения по форме, в размере и валюте в соответствии с требованиями установленными в извещении о проведении Конкурса и Конкурсной документации.

Пунктом 2.4.8.3 предусмотрено, что участник конкурса в составе своей Конкурсной заявки представляет обеспечение исполнения обязательств, связанных с участие в Конкурсе и подачей Конкурсной заявки, в форме банковской гарантии на сумму 1 500 000,00 рублей (Раздел 3. Форма 14), либо денежные средства в размере 1 500 000,00 рублей перечисленные на расчетный счет Организатора конкурса.

Исходя из вышеуказанных условий Положения о закупке и документации об открытом конкурсе, суды установили, что в данном случае Положением заказчика предусмотрено, что размер обеспечения исполнения обязательств, связанных с участием в конкурсе и подаче конкурсной заявки определяется от начальной (максимальной) цены или от цены, указанной участником конкурса в конкурсной заявке, в свою очередь, начальная (максимальная) цена договора (цена лота) заказчиком не определена.

С учетом изложенного, суды пришли к верному выводу о наличии в действиях ОАО "МРСК Урала" нарушений норм п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 3, п. 5 ч. 9 ст. 4, п. 5, п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и правомерно отказали в удовлетворении требований о признания недействительными оспариваемых решения и предписания.

Доводы кассационной жалобы о том, что Положение о закупке позволяет не указывать заказчику конкретный размер начальной (максимальной) цены договора (цены лота), предусмотрев в извещении о документации о закупке сведения о том, что цена не определена, судами правомерно отклонены, поскольку Положение о закупке должно соответствовать п. 5 ч. 9 ст. 4 Закона о закупках, где прямо предусмотрено требование об указании в извещении о закупке сведений о начальной (максимальной) цене договора (цене лота).

Доводы о том, что к рассматриваемому конкурсу не применимы требования, предусмотренные ст. 4 Закона о закупках, судами отклонены, как основанные на неверном толковании действующего законодательства, в частности, нормы ч. 3 ст. 3 данного закона и противоречащие условиям Положения о закупке, из совокупного анализа которых следует, что рассматриваемый конкурс является отдельной закупочной процедурой как в силу закона, так и в силу Положения о закупке, соответственно, при его проведении заказчик обязан руководствоваться, в том числе требованиями ст. 4 Закона о закупках.

Ссылка ОАО "МРСК Урала" на то, что жалоба ООО ПФК "ЭнергоТехнологии" не подлежала рассмотрению, Управление вышло за пределы доводов жалобы и самостоятельно квалифицировало и вменило ОАО "МРСК Урала" нарушение норм п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 3, п. 5 ч. 9 ст. 4, п. 5. 7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, рассмотрена и обоснованно признана несостоятельной.

Пунктом 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках предусмотрено право участника закупки обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случае неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения.

Частью 17 ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ установлено, что при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Учитывая, что в основу жалобы ООО ПФК "ЭнергоТехнологии" были положены доводы о нарушении со стороны заказчика норм Закона N 135-ФЗ, дополнения к жалобе на нарушения антимонопольного законодательства от 27.03.2017 содержали сведения о нарушении заказчиком в лице ОАО "МРСК Урала" требований Закона о закупках в части неразмещения в единой информационной системе информации о закупке, подлежащей размещению в соответствии с настоящим Федеральным законом, а также, исходя из вышеприведенных норм, суды пришли к правильному выводу о наличии у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы и принятие решения с учетом всех выявленных нарушений.

Доводы заявителя о наличии у ОАО "МРСК Урала" правовых оснований для неисполнения оспариваемого предписания со ссылкой на ч. 2 ст. 52 Закона N 135-ФЗ, в связи с чем, удовлетворение судом встречных требований антимонопольного органа считает необоснованным, судами правомерно отклонены как основанные на ошибочном толковании норм права.

Право территориального органа Федеральной антимонопольной службы обращаться в порядке ст. 53 АПК РФ в арбитражный суд с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства предусмотрено п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции и п. 7.14 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 и подтверждено п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

В связи с тем, что суд первой инстанции установил законность решения и предписания УФАС, и, поскольку на момент принятия обжалуемого судебного акта срок исполнения предписания наступил, предписание не было исполнено, у суда отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении заявленных встречных требований.

Изложенное не нарушает нормы законодательства о защите конкуренции о приостановлении исполнения предписания антимонопольного органа по причине его обжалования, а именно ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции, на которую ссылается заявитель апелляционной жалобы.

Все доводы, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения судами и им дана надлежащая правовая оценка, при этом иное толкование подателем жалобы положений законодательства, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебных актов, не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 31.07.2017 по делу N А60-20580/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2017 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу ОАО "МРСК Урала" - без удовлетворения.

Возвратить ОАО "МРСК Урала" из федерального бюджета 1500 руб., излишне уплаченных в качестве госпошлины по кассационной жалобе платежным поручением от 30.10.2017 N 38728.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Н. Суханова

Судьи

Е.О. Черкезов Ю.В. Вдовин