Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 19 декабря 2018 г. N Ф09-7721/18 по делу N А76-2581/2017

Екатеринбург

19 декабря 2018 г.

Дело N А76-2581/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2018 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Тимофеевой А.Д.,

судей Гайдука А.А., Соловцова С.Н.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу муниципального унитарного предприятия "Энергетик" (ИНН: 7402007009, ОГРН: 1057426507412, далее - предприятие "Энергетик") на решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.06.2018 по делу N А76-2581/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2018 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители

общества с ограниченной ответственностью "Бриз" (ИНН: 7451273885, ОГРН: 1087451013650, далее - общество "Бриз") - Заболоцкая Е.А. (доверенность от 11.10.2017);

предприятия "Энергетик" - Миронов Р.В. (доверенность от 04.12.2018 N 17).

Общество "Бриз" обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Челябинской области с иском к предприятию "Энергетик" о взыскании стоимости сверхнормативных потерь тепловой энергии за период с 01.05.2015 по 30.06.2016 в сумме 19 196 193 руб. 31 коп., пени за несвоевременную оплату долга за период с 05.12.2015 по 17.04.2018 в сумме 9 260 317 руб. 48 коп., а также пени на сумму долга начиная с 18.04.2018 по день фактической уплаты долга (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Теплосети" (ИНН: 7402008362, ОГРН: 1067402005626, далее - общество "Теплосети"); Министерство тарифного регулирования и энергетики Челябинской области (ИНН: 7453099449, ОГРН: 1037403874903).

Решением суда от 06.06.2018 (судья Федотенков С.Н.) принят отказ истца от заявленных исковых требований в части взыскания пени в сумме 9 260 317 руб. 48 коп., а также о взыскании пени с 18.04.2017 по день фактической уплаты долга в сумме 19 196 193 руб. 31 коп.; производство по делу в указанной части прекращено. Исковые требования удовлетворены, с предприятия "Энергетик" в пользу общества "Бриз" взыскана задолженность в сумме 19 196 193 руб. 31 коп.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2018 (судьи Лукьянова М.В., Деева Г.А., Карпусенко С.А.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе предприятие "Энергетик" просит указанные судебные акты отменить, истцу в заявленных требованиях отказать. По мнению заявителя кассационной жалобы, судами не дана правовая оценка пункта 23 Приказа Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации "Об утверждении методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя" от 17.03.2014 N 99/пр (далее - Методика N 99/пр), а лишь указаны ссылки на Приказ Министерства энергетики Российской Федерации "Об утверждении порядка определения нормативов удельного расхода топлива при производстве электрической и тепловой энергии" от 30.12.2008 N 325 (далее - Приказ N 325), который лишь обозначает порядок определения нормативов удельного расхода топлива при производстве электрической и тепловой энергии.

Заявитель указывает, что расчет отпущенной тепловой энергии должен быть произведен на основании данных с приборов учета, входящих в состав узла учета, так как они прошли очередную проверку и фактически являются работоспособными.

По мнению заявителя, в проведенной экспертизе имеются множественные недочеты - в расчет по сожженному топливу входят затраты котельной на собственные нужды, которые не подсчитаны. Не произведен расчет тепловой энергии на отопление здания АКБ. Обществом "Бриз" не указано, что у них на обслуживании находятся тепловые сети диаметром 630 мм, протяженностью 123 м от котельной до разветвления на квартал А, Б, В и квартал Г; диаметром 219 мм, протяженностью 27.5 м от котельной до узла тепловой энергии на микр. Железнодорожник, диаметром 108 мм, протяженностью 98 м от узла учета на микр. Железнодорожник до здания АКБ, принадлежащие обществу "Бриз", на которые не посчитаны нормативные потери тепловой энергии в соответствии с Приказом N 325.

По мнению кассатора, поставленную судом задачу эксперт не выполнил, применив метод обратного баланса - по величине топлива, предполагаемо сожженного в котельной общества "Бриз".

В отзыве на кассационную жалобу общество "Бриз" просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения.

Проверив в соответствии с положениями статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

При рассмотрении спора судами установлено, что общество "Бриз" является теплоснабжающей организацией, действующей в Верхнеуфалейском городском округе.

Предприятие "Энергетик" является теплосетевой организацией, осуществляющей деятельность по передаче тепловой энергии по принадлежащим ему сетям.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 26.07.2016 по делу N А76-25084/2015, вступившим в законную силу 17.10.2016, урегулированы разногласия между сторонами при заключении договора оказания услуг по передаче тепловой энергии N 1, по условиям которого предприятие "Энергетик" обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя через тепловые сети от точки разграничения эксплуатационной ответственности, а общество "Бриз" обязуется оплачивать указанные услуги в сроки и порядке, установленном договором.

Полагая, что предприятие "Энергетик", как теплосетевая организация, не исполнила обязанность по компенсации потерь, возникших в процессе поставки тепловой энергии, общество "Бриз" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым исковым заявлением

Суд первой инстанции, признал обоснованными доводы истца о наличии на стороне потребителя задолженности по оплате сверхнормативных потерь тепловой энергии, поскольку в силу технологических особенностей процесса транспортировки тепловой энергии ее часть расходуется при передаче по тепловым сетям, не доходя до конечных потребителей, в связи с чем не оплачивается последними и относится к потерям теплосетевой организации, во владении которой находятся тепловые сети.

Суд также отметил, что согласно пунктам 54, 55 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 (далее - Правила N 808), по договору поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя для компенсации потерь единая теплоснабжающая организация (поставщик) определяет объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в соответствии с Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения.

Объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях определяется единой теплоснабжающей организацией за расчетный период на основании данных коммерческого учета тепловой энергии, собранных самостоятельно, а также предоставленных теплоснабжающими и теплосетевыми организациями, тепловые сети которых технологически присоединены к ее тепловым сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче тепловой энергии, или расчетным способом. На основании указанных данных, единая теплоснабжающая организация представляет теплосетевой организации данные о величине потерь тепловой энергии и теплоносителя.

Потери тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях компенсируются теплосетевыми организациями (покупателями) путем производства на собственных источниках тепловой энергии или путем приобретения тепловой энергии и теплоносителя у единой теплоснабжающей организации по регулируемым ценам (тарифам) или по ценам, определяемым по соглашению сторон в случаях, установленных Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении". В случае если единая теплоснабжающая организация не владеет на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии, она закупает тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель для компенсации потерь у владельцев источников тепловой энергии в системе теплоснабжения на основании договоров поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя.

Таким образом, в силу прямого указания закона теплосетевая организация несет обязанность по оплате потерь тепловой энергии, возникающих при передаче тепловой энергии, вырабатываемой теплоснабжающей организацией, через принадлежащие теплосетевой организации сети и теплотехническое оборудование.

Из материалов дела следует, что в целях определения размера потерь судом первой инстанции была назначена экспертиза, проведение которой было поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Техномо-Инвест" Рожкову С.В.

Из заключения эксперта N 229/2017 следует, что:

- вывод по первому вопросу: объем сверхнормативных потерь тепловой энергии в тепловых сетях МУП "Энергетик" составил: 686,94 Гкал (за период с 01.05.2015 по 30.06.2015) и 15 443,96 Гкал (за период с 01.07.2015 по 30.06.2016);

- вывод по второму вопросу: объем сверхнормативных потерь тепловой энергии в тепловых сетях МУП "Энергетик" за период с 01.05.2015 по 30.06.2016, с учетом того, что в узлах учета установлена формула для открытой системы теплоснабжения, в то время как фактически система теплоснабжения является закрытой, составляет 16 130,90 Гкал.;

- вывод по третьему вопросу: объем тепловой энергии, выработанной на котельной ООО "Бриз" составляет 186 519,28 Гкал., объем тепловой энергии, переданной в тепловую сеть, находящуюся в эксплуатации у МУП "Энергетик", за период с01.05.2015 по 30.06.2016, с учетом смежных тепловых сетей, согласно методике осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (п. 75, 79), утвержденной приказом Минстроя РФ N 99- ПР от 17.03.2014, оставляет 162 109,97 Гкал.;

- вывод по четвертому вопросу: объем тепловой энергии, переданной МУП "Энергетик" через свои тепловые сети конечным потребителям за период с 01.05.2015 по 30.06.2016 составляет 135 654,27 Гкал.

На основании заключения эксперта, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии на стороне предприятия "Энергетик" обязанности по оплате потерь тепловой энергии, имевших место на спорном участке сети.

Суд апелляционной инстанции решение суда поддержал, признал его законным и обоснованным.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции полагает, что судами не учтено следующее.

Отношения, возникающие в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ), согласно статье 15 которого местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации либо в точке подключения (технологического присоединения) к бесхозяйной тепловой сети.

В соответствии со статьей 2 Закона N 190-ФЗ реализация тепловой энергии, теплоносителя относится к регулируемому виду деятельности в сфере теплоснабжения, при котором уполномоченным государственным органом устанавливаются тарифы (цены), подлежащие обязательному применению.

Согласно пункту 3 статьи 9 Закона N 190-ФЗ при установлении тарифов в сфере теплоснабжения должны быть учтены нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям и нормативы удельного расхода топлива при производстве тепловой энергии.

В силу пункта 5 статьи 13 Закона N 190-ФЗ теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам).

Как указано судами, законодатель различает два вида потерь тепловой энергии: нормативные (технологические) потери, которые на основе утверждаемых государственным органом нормативов используются при установлении тарифов в сфере теплоснабжения; и фактические потери, возникающие при передаче тепловой энергии, которые должны быть компенсированы собственнику теплового ресурса со стороны профессиональных участников рынка теплоснабжения (теплосетевой организацией или теплоснабжающей организацией) путем производства тепловой энергии либо путем ее приобретения на договорной основе с обязательным использованием регулируемых тарифов.

Таким образом, компенсация фактических потерь тепловой энергии путем ее приобретения относится к регулируемому виду деятельности, так как осуществляется с использованием тарифа на тепловую энергию.

На основании части 3 статьи 8 и части 4 статьи 15 Закона N 190-ФЗ затраты на обеспечение передачи тепловой энергии и (или) теплоносителя по тепловым сетям включаются в состав тарифа на тепловую энергию, реализуемую теплоснабжающей организацией потребителям тепловой энергии, в порядке, установленном основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Расчеты потерь в тепловых сетях осуществляются на основании Порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Приказом N 325, Порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, нормативов удельного расхода топлива при производстве тепловой энергии, нормативов запаса топлива на источниках тепловой энергии (за исключением источников тепловой энергии, функционирующих в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии), в том числе в целях государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 10.08.2012 N 377.

В пределах утвержденных тарифов на передачу тепловой энергии возмещению подлежат только нормативы технологических потерь. Сверхнормативные, то есть фактические потери тепловой энергии, следует относить к убыткам, возникающим вследствие ненадлежащего содержания тепловых сетей, тепловых пунктов и других сооружений.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, суды установили факт поставки обществом "Бриз" в спорный период тепловой энергии потребителям Верхнеуфалейского городского округа и объем данной энергии, и пришли к выводу о наличии у общества "Бриз" как у теплоснабжающей организации права на получение платы за весь объем энергии, переданной в тепловые сети сторонних организаций, в том числе права на возмещение стоимости потерь тепловой энергии при ее транспортировке, то есть разницы между переданной и потребленной энергией.

Установив, что спорный участок тепловых сетей, через который осуществляется теплоснабжение потребителей Верхнеуфалейского городского округа, на праве собственности принадлежит муниципальному образованию, при этом передан для содержания и обслуживания предприятию "Энергетик", суды пришли к правильному выводу о наличии на стороне последнего предусмотренной законом обязанности оплачивать потери тепловой энергии, возникшие в спорных сетях в порядке и размере, установленных действующим законодательством.

В соответствии со статьями 19 Закона о теплоснабжении, 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об энергосбережении) законодатель отдает приоритет учетному способу определения объема поставленных энергоресурсов, основанному на их измерении приборами учета; расчетные способы допускаются как исключение из общего правила.

При расчете сверхнормативных потерь, по настоящему делу, истец использовал расчетный способ, ввиду того, что при программировании узла учета была заложена формула для открытой системы теплоснабжения, в то время как система теплоснабжения является закрытой, и узлы учета не могут применяться при расчете, так как расчет может быть искаженным и не отвечать признакам достоверности. Однако следует учесть, что приборы учета принадлежат истцу, являются зоной его ответственности, и именно его действия привели к применению расчетного способа определения сверхнормативных потерь. При этом, разница между первоначально предъявленным иском 3 710 149 руб. 63 коп. по приборам учета и в последствии с учетом принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменений исковых требований с применением расчетного способа в сумме 19 196 193 руб. 31 коп. составила 15 486 043 руб. 68 коп.

Произведенный истцом расчет оспаривается ответчиком. При этом, за период с сентября 2014 года по январь 2015 года между теми же сторонами Министерством тарифного регулирования и энергетики Челябинской области произведен расчет в рамках дела N А76-4584/2015 в соответствии с Методическими указаниями по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.06.2013 N 760-э 9 (далее - Методика N 760-э).

Вместе с тем, за период с мая 2015 года по июнь 2016 года при аналогичных обстоятельствах, между теми же лицами, в рамках настоящего дела, для расчета стоимости сверхнормативных потерь привлекается эксперт, руководствующийся Методикой N 99/пр. Суды при этом, не опровергнув необходимость применения Методики N 760-э, поддерживают применение Методики N 99/ пр, в результате размер сверхнормативных потерь значительно увеличивается. Кроме того, суды не учитывают динамику объема сверхнормативных потерь за аналогичные периоды.

С учетом вышеизложенного суд кассационной инстанции считает, что судебные акты подлежат отмене в соответствии с частями 1 - 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, судебная коллегия полагает обжалуемые решение и постановление подлежащими отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле и дополнительно представленных доказательств, доводов и возражений лиц, участвующих в деле, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, в том числе вышеизложенные, после чего принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.06.2018 по делу N А76-2581/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2018 по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Д. Тимофеева

Судьи

А.А. Гайдук С.Н. Соловцов