Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 15 ноября 2019 г. N Ф09-6635/19 по делу N А07-30554/2018

Екатеринбург

15 ноября 2019 г.

Дело N А07-30554/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 ноября 2019 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Гавриленко О. Л.,

судей Кангина А. В., Токмаковой А. Н.,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Артимед", общества с ограниченной ответственностью "Прайм" (далее - общество "Артимед", общество "Прайм", заявители) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.04.2019 по делу N А07-30554/2018 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2019 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "Артимед" - Гончарова О.В. (директор, выписка из ЕГРЮЛ), Бадина О.А. (доверенность от 21.12.2017 N 226);

общества "Прайм" - Иванов В.А. (доверенность от 04.12.2017 N ПР-134);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - управление, антимонопольный орган) - Тухбатова Л.Р. (доверенность от 05.02.2019 N 33).

В судебном заседании 07.11.2019 объявлен перерыв до 13.11.2019 11 час. 45 мин. Возобновленное после перерыва судебное разбирательство продолжено при участии представителей:

общества "Артимед" - Гончарова О.В. (директор, выписка из ЕГРЮЛ), Бадина О.А. (доверенность от 21.12.2017 N 226);

общества "Прайм" - Иванов В.А. (доверенность от 04.12.2017 N ПР-134);

Общество "Артимед" и общество "Прайм" обратились в Арбитражный суд Республики Башкортостан с требованиями к управлению о признании недействительными решения по делу от 27.08.2018 N А-134/11-17 и предписаний от 27.08.2018 N 19А-134/11-17, N 18А-134/11-17.

Определением суда первой инстанции от 04.12.2018 дела, возбужденные по заявлениям общества "Артимед" и общества "Прайм" N А07-31731/2018 и N А07-30554/2018 соответственно объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу N А07-30554/2018.

В порядке, предусмотренном статьёй 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственность "Медтехснаб" (далее - ООО "Медтехснаб").

Решением суда от 15.04.2019 (судья Сафиуллина Р.Н.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2019 (судьи Бояршинова Е.В., Арямов А.А., Иванова Н.А.) решение суда оставлено без изменения.

Заявители, не согласившись с принятыми по настоящему делу судебными актами, обратились с кассационными жалобами, в которых просят указанные акты отменить и удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

По мнению заявителей жалоб, управлением не представлено надлежащих доказательств, бесспорно подтверждающих факт заключения обществами антиконкурентного соглашения, согласованность их действий по подготовке и подаче заявок для участия в торгах. Критически оценивают содержание аналитического отчета, приобщенного апелляционным судом к материалам дела по ходатайству антимонопольного органа; настаивая на необходимости исключения данного документа из числа доказательств, выражают сомнения в правильности проведенного управлением исследования и достоверности результатов, полученных им; полагают, что, будучи некомпетентным в области анализа состояния конкуренции на товарном рынке дезинфицирующих средств, антимонопольный орган должен был привлечь для разрешения этого вопроса соответствующих экспертов.

Высказываясь относительно иных доказательств, собранных по делу, считают случайными немногочисленные совпадения фактов значительного снижения начальной максимальной цены контракта на торгах, где принимали участие также иные конкуренты, поскольку в большинстве случаев, когда снижение цены не превышало 0,5 % - 2 %, начальная максимальная цена контракта, установленная заказчиком, уже была приближена к себестоимости закупаемой продукции, а потому большее её снижение явилось бы нерентабельным для заявителей; объясняя идентичность наименования шаблонов поданных заявок, общества ссылаются на единство источника их скачивания и принадлежностью исходных файлов таких форм самим заказчикам; факт перечисления денежных средств от общества "Прайм" обществу "Артимед" связывают с хакерской атакой на счета первой из указанных организаций.

Полагают, что даже при доказанности взаимной подконтрольности обществ, обусловленной фактом одновременного временного исполнения Гончаровой О.В. функций заместителя директора общества "Прайм" и функций директора общества "Артимед", на них в любом случае распространяются условия частей 7 и 8 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), допускающие возможность заключения антиконкурентных соглашений между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц.

Антимонопольный орган представил отзыв на кассационные жалобы общества "Прайм" и общества "Артимед", в которой отклонил заявленные ими доводы, считая, что совокупность собранных и представленных в материалы дела косвенных доказательств является достаточной для квалификации действий заявителей по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Суд кассационной инстанции, проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286, 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для их отмены не находит.

Как следует из материалов дела, на основании обращения ООО "Медтехснаб" и материалов, полученных в ходе производства по делу N А13/16-17 о нарушении антимонопольного законодательства, управлением проведен анализ информации и документов, касающихся проведения открытых аукционов в электронной форме по закупке дезинфицирующих средств.

По результатам анализа в действиях общества "Прайм" и общества "Артимед" обнаружены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ставшие основанием для возбуждения в отношении них дела N А134/11-17.

В ходе производства по указанному делу, в том числе по итогам анализа состояния конкуренции на рынке закупок дезинфицирующих средств, антимонопольным органом установлено, что в 2015-2017 гг. общества "Артимед" и "Прайм" совместно принимали участие в торгах на поставку указанной продукции для нужд медицинских учреждений Республики Башкортостан, реализуя модель группового поведения, при которой незначительное снижение каждым из них начальной максимальной цены контракта и дальнейший отказ от конкурентной борьбы позволял одному из обществ заключить государственный контракт с заказчиком по цене, максимально приближенной к начальной максимальной цене контракта.

Полагая, что данные обстоятельства свидетельствуют о создании обществами "Прайм" и "Артимед" картеля и достижении антиконкурентного соглашения в нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вынес оспариваемое решение и выдал заявителям соответствующие предписания с требованием совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, в дальнейшем не допускать действия, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; не заключать ограничивающие конкуренцию соглашения.

Не согласившись с данными ненормативными актами управления, общество "Прайм" и общество "Артимед" обратились в арбитражный суд с рассматриваемыми заявлениями.

Суды первой и апелляционной инстанции, исследовав совокупность доказательств, представленных антимонопольным органом, установив факт согласованности действий заявителей и нацеленности таких действий на максимальное поддержание цен при участии в торгах, отказали в удовлетворении требований обществ.

Выводы судов являются правильными, соответствуют действующему законодательству и материалам дела.

Закон о защите конкуренции направлен на предупреждение и пресечение недопущения, ограничения, устранения конкуренции, в частности, органами местного самоуправления в целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции определены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Таким образом, не любые соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами подпадают под действие статьи 11 Закона о защите конкуренции, а лишь те, которые привели или потенциально могли привести к ограничению конкуренции.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции). Таким образом, соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом и согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

Согласно части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

При этом согласно части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из признаков, перечисленных в данной статье, в том числе: физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры (пункт 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции); лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 статьи 9 названного Закона признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 статьи 9 Закона признаку (пункт 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции).

Судами установлено, что заявители, не отвечавшие признакам группы лиц по смыслу части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в периоде с 2015 по 2017 гг. совместно принимали участие в одних и тех же торгах, предметом которых являлась закупка дезинфицирующих средств для нужд медицинских учреждений Республики Башкортостан. В большинстве случаев количество лиц, подавших заявки на участие, не превышало трех, либо ограничивалось только обществами "Артимед" и "Прайм". Последовательно снижая начальную максимальную цену контракта от 0,5 % до 1-2 % в последующем общества уже не вступали в конкурентную борьбу, что позволяло одному из них заключить государственный контракт с наибольшей выгодой по цене, максимально приближенной к начальной. При этом в ряде случаев, где в торгах принимали участие иные конкуренты, общества вступали в ценовую борьбу, что приводило к заключению контракта по цене, сниженной от 20 % до 67, 47%.

Преимущественно при участии в закупках заявки подавались обществами практически одновременно с разницей от 2-х до 9-ти минут, с использованием устройства и (или) сети, имеющий единый IP-адрес, в 113 аукционах файлы подаваемых заявок также совпадали по свойствам и наименованию. Кроме того организации имели прямые денежные взаимоотношения, осуществляя взаимные перечисления денежных средств в значительных суммах по договору беспроцентного займа от 01.08.2016 и письму от 22.03.2017 N 003/038, не обусловленному конкретной сделкой.

Оспаривая данные обстоятельства как прямо не свидетельствующие о согласованности действий, общества указывали, что денежные средства были перечислены ошибочно в связи с хакерской атакой на счет одного из них. Остальные совпадения заявителя характеризовали как случайные и не имеющие прямого отношения к результатам торгов.

Вместе с тем, суды, оценивая указанные возражения и признавая их несостоятельными отметили недоказанность факта хакерской атаки, отметив при этом нехарактерность заключения договора беспроцентного займа для коммерческих организаций, преследующих цель получения прибыли. Кроме того суды не нашли оснований оправдать случайность совпадения IP-адреса устройств и (или) сети при разности мест расположения организаций, указанных в выписках из ЕГРЮЛ.

Таким образом, принимая во внимание всю совокупность обстоятельств, выявленных антимонопольным органом при анализе рассматриваемых торгов, в которых победителем являлись либо общество "Артимед", либо общество "Прайм", суды установили, что, используя единую инфраструктуру, заявители намеренно совместно принимали участие в торгах и реализовывали в их процессе единую стратегию поведения с тем, чтобы получить определенные экономические последствия (выгоду) в виде заключения государственных контрактов при максимальном сохранении уровня начальной цены, предложенной заказчиком.

При этом суды сочли, что общества не могут считаться хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, к которым не применяются положения статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела, от имени обществ "Прайм" и "Артимед" фактически действовали одни и те же лица, в частности Гончарова О.В., которая, выполняя функции единоличного исполнительного органа одного из обществ, одновременно имела доверенность на представление интересов другого и неоднократно принимала участие от лица названных организаций при рассмотрении управлением антимонопольных дел. Кроме того в период с 14.01.2016 по 10.02.2016 продолжая находиться на должности директора общества "Артимед" данное физическое лицо временно параллельно исполняло обязанности заместителя директора общества "Прайм".

Тем не менее, исходя из буквального толкования пункта 2 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, суды не обнаружили в обстоятельствах временного исполнения обязанностей директора одной организации и заместителя директора другой достаточного и безусловного подтверждения того, что Гончарова О.В. фактически выступала тем субъектом, которое определяло решения, принимаемые данными юридическими лицами.

На основании изложенного, не обнаружив иных доказательств того, что заявители находились под контролем одного лица либо одним из этих обществ контролировалось поведение другого применительно к положению части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, суды посчитали невозможным применение условий о допустимости антиконкурентных соглашений, в результате придя к обоснованному выводу о правомерности оспариваемых решения и предписаний управления.

При постановке названного вывода суды отклонили доводы заявителей, ссылающихся на недоказанность рентабельности заключенного ими соглашения, разумно отметив, что данное обстоятельство, наряду с обстоятельствами поведения участников с точки зрения экономической выгоды и соразмерности снижения цены уровню себестоимости предмета закупки, не входит в предмет доказывания по рассматриваемому делу.; по тем же причинам в контексте пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не имеет определяющего значения и факт недобросовестности поведения или ущемления предпринимательских интересов иных реальных или потенциальных участников закупок.

Кроме того, изучив и проанализировав содержание представленного управлением отчета, суды также не нашли оснований считать его недопустимым доказательством и опровергли ссылки обществ "Артимед" и "Прайм", необоснованно полагавших, что в отчете следовало отразить анализ состояния конкуренции на всем товарном рынке дезинфицирующих средств. Мотивируя несостоятельность указанных доводов с опорой на выводы, изложенные в решении Верховного Суда Российской Федерации от 22.05.2017 N АКПИ17-182, оставленным без изменения апелляционным определением Верховного Суда Российской Федерации от 14.09.2017 N АПЛ17-290, суды признали, что применительно к рассматриваемой ситуации антимонопольному органу достаточно было провести анализ состояния конкуренции только там, где заявителями были допущены вменяемые им нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, т.е. только на торгах, в которых данные лица принимали участие и заключили государственные контракты.

По мнению суда кассационной инстанции, доводы, приведенные в жалобах обществами "Артимед" и Прайм", будучи направленными на переоценку представленных в дело доказательств и фактических обстоятельств дела, которые были полностью исследованы судами и получили надлежащую правовую оценку, не опровергают правильности сделанных судами выводов и не свидетельствуют о существенных нарушениях ими норм материального и процессуального права.

Несогласие заявителей жалоб с выводами судов со ссылкой на иное толкование норм законодательства, подлежащих применению к рассматриваемым правоотношениям, также не является основанием для отмены обжалуемых судебных актов в кассационном порядке.

Таким образом, суд округа, поддерживая законность и обоснованность отказа в удовлетворении требований заявителей, не обнаруживая нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием к отмене обжалуемых судебных актов, считает необходимым решение суда и постановление апелляционного суда оставить без изменения, жалобы общества "Прайм" и общества "Артимед" - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.04.2019 по делу N А07-30554/2018 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2019 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Артимед", общества с ограниченной ответственностью "Прайм" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.Л. Гавриленко

Судьи

А.В. Кангин А.Н. Токмакова