Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 29 мая 2020 г. N Ф09-1550/20 по делу N А60-65766/2017

Екатеринбург

29 мая 2020 г.

Дело N А60-65766/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2020 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Оденцовой Ю.А.,

судей Кудиновой Ю.В., Новиковой О.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу компании "Зе Рашн Просперити Фанд" (The Russian Prosperity Fund), компании "Зе Просперити Квест Фанд" (The Prosperity Quest Fund), компании "Просперити Раша Доместик Фанд Лимитед" (Prosperity Russia Domestic Fund Limited) и компании "Просперити Кэпитал Менеджмент СИКАВ" (Prosperity Capital Management SICAV) (далее - Компании, истцы), действующих в интересах публичного акционерного общества "Энел Россия" (далее - общество "Энел Россия", общество), на решение Арбитражного суда Свердловской области от 31.07.2019 по делу N А60-65766/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2019 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

Определением Арбитражного суда Уральского округа от 13.04.2020 судебное заседание, назначенное на 30.04.2020, перенесено на 28.05.2020.

В судебном заседании 28.05.2020 приняли участие представители:

истцов - Чернов Н.Н. и Андреев Д.А. (доверенность от 15.04.2019);

ответчиков - Архипов Д.А., Киселев А.Н. (доверенности от 26.02.2020, от 09.10.2018, от 19.03.2019, от 04.07.2019, от 05.04.2019);

общества "Энел Россия" - Нешатаева В.О. (доверенность от 12.02.2018 N 48/2018), Зонтов А.С. (доверенность от 01.01.2018), Седова Ж.И. (доверенность о 11.02.2019 N 46/2019).

Федеральная служба по финансовому мониторингу (далее - Росфинмониторинг) в лице Межрегионального управления по Центральному федеральному округу представила ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие ее представителя, которое судом удовлетворенно (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истцы возражают против допуска к участию в судебном заседании представителей ответчиков и общества "Энел Россия", ссылаясь на то, что доверенности этих представителей оформлены с нарушением установленного порядка и отсутствуют копии дипломов представителей. Данные возражения судом отклонены, поскольку полномочия всех представителей, участвующих в судебном заседании, проверены судом округа и подтверждены надлежащим образом, при этом все названные представители участвуют в рассмотрении настоящего спора с момента его рассмотрения судом первой инстанции.

Истцы, действующие в интересах общества "Энел Россия", обратились в Арбитражный суд Свердловской области с иском о взыскании солидарно с компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." (Enel Investment Holding B.V.), Виале Энрико (Viale Enrico), Арчелли Марко Пьеро (Arcelli Marco Piero), Тамбури Карло (Tamburi Carlo), Гостинелли Франческа (Gostinelli Francesca), Феррарис Луиджи (Ferraris Luigi) (далее - ответчики) убытков в размере 117 838 205,57 евро и 389 389 661 руб. 51 коп. (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Росфинмониторинг.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 31.07.2019 (судья Соболева Н.В.) в удовлетворении иска Компаний отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2019 (судьи Гребенкина Н.А., Балдин Р.А., Лесковец О.В.) решение суда первой инстанции от 31.07.2019 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Компании просят решение от 31.07.2019 и постановление от 09.12.2019 отменить, направить дело на новое рассмотрение, ссылаясь на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела. По мнению заявителей, суды не проанализировали взаимосвязь сделок по расторжению и заключению договоров с учетом их экономической цели, заключавшейся в уступке прав от компании "Энелко С.А." (Enelco S.A.) к обществу "Энел Россия", являющейся сделкой между компанией "Энелко С.А." и обществом "Энел Россия" и раскрытой в отчетности как совершенная по решению компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В.", но суды проверили только соответствие сделок формальным требованиям закона, неверно исходя из того, что сделки не взаимосвязаны, не имеют общей хозяйственной цели, не исследовав и не оценив то, что сделка, заключенная обществом "Энел Россия" с компанией "Энелко С.А." через посредника, взаимосвязана со сделками между компаниями "Ансальдо Энергия С.п.А." (Ansaldo Energia S.p.A.), "Нутер/Эриксен С.р.Л." (Nooter/Eriksen S.r.L.) и компанией "Энелко С.А.", совершена как единая сделка по решению компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В.", а договоры между обществом "Энел Россия" и компаниями "Ансальдо Энергия С.п.А." и "Нутер/Эриксен С.р.Л.", соглашение о расторжении договора между ними и компанией "Энелко С.А.",перечисление аванса обществом "Энел Россия" и возврат компаниями "Ансальдо Энергия С.п.А." и "Нутер/Эриксен С.р.Л." аванса компании "Энелко С.А." заключены синхронно, взаимосвязаны и имели общую цель - передачу в собственность обществу "Энел Россия" оборудования, приобретенного компанией "Энелко С.А.", и возврата последнему денежных средств от поставщиков, суды также не оценили отчетность компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В.", в которой названные сделки рассматривались как единая сделка. Заявители считают, что суды не учли выводы Центрального Банка Российской Федерации о конфликте интересов между обществом "Энел Россия" и компанией "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." при заключении договора, а также нераскрытие информации об этом членам совета директоров, не связанным с группой Enel, что говорит о том, что названная цепочка сделок является сделкой с заинтересованностью и совершена без требуемого законом одобрения, а неверные выводы судов об отсутствии взаимосвязи и заинтересованности сделок привели к неверному распределению бремени доказывания, так как опровергать недобросовестность и убыточность сделки должны ответчики, которые не раскрыли конфликт интересов, скрыли информацию о сделке и заключили ее без одобрения, но ответчики не опровергли презумпцию их недобросовестности и неразумности, а из материалов дела следует, что они не соблюдали интересы общества "Энел Россия", за его счет хотели покрыть убытки компании "Энелко С.А." от расторжения договора, а иное не доказано, документы о расторжении договора и возврате аванса отсутствуют, оснований считать убытки частью предпринимательского риска не имеется, так как спорная сделка заключена при заинтересованности в ней контролирующего акционера, сокрытии того, что сделка прикрывает уступку прав от компании "Энелко С.А." к обществу "Энел Россия", при несоблюдении порядка ее одобрения. По мнению истцов, общество "Энел Россия" не отрицает невозможность использования спорного оборудования, поскольку оно не может быть включено в действующую в России программу ДПМ-2 (ДПМ-штрих), с 2015 года общество не смогло его реализовать, его стоимость падает, общество несет расходы по его хранению, которые при продаже не будут компенсированы. Заявители ссылаются на отсутствие пояснений общества "Энел Россия" о заключении сделки и уплате аванса без проведения тендера, без гарантий включения оборудования в программу ДПМ и технико-экономического обоснования, при прогнозе ухудшения экономики, с расчетом на либерализацию цен на газ, свидетельствующих о совершении сделки для скорейшего возврата денежных средств от компаний "Ансальдо Энергия С.п.А." и "Нутер/Эриксен С.р.Л." компании "Энелко С.А." во избежание прямых убытков последнего и косвенных убытков компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В.", которой в последующем были выплачены данные денежные средства, с фактическим переложением убытков на не имеющее к греческому проекту общество "Энел Россия". Заявители считают, что поскольку общество "Энел Россия" до 2016 года не раскрывало, что спорная сделка является частью цепочки сделок с участием компании "Энелко С.А.", то истцы не знали, что данная сделка совершена с заинтересованностью, с целью вывода денежных средств в пользу компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В.", и что они имеют право на иск, а обязанность следить за материалами, размещаемыми другими акционерами, у них отсутствует, они доверяли информации общества "Энел Россия", которое, скрывало информацию о взаимосвязи сделок, узнали о совершении спорной сделки с заинтересованность и надлежащем ответчике при опубликовании 19.06.2017 годового отчета общества за 2016 год.

Росфинмониторинг представил пояснения по кассационной жалобе.

Ответчики и общество "Энел Россия" в отзывах возражают по доводам кассационной жалобы, просят в ее удовлетворении отказать, обжалуемые судебные акты оставить без изменения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом округа в порядке, предусмотренном статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов кассационной жалобы.

Как установлено судами и следует из материалов дела, обращаясь в арбитражный суд с иском в качестве процессуальных истцов, Компании указали, что они являются миноритарными акционерами общества "Энел Россия" и им совместно принадлежит 2 561 533 594 штук обыкновенных акций общества, что составляет 7,24 % от общего размера его уставного капитала.

Общество "Энел Россия" входит в международный энергетический холдинг Энел, возглавляемый компанией "Энел С.п.А." (Enel S.p.A.), являющейся единственным акционером нидерландской компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В.", которая управляет зарубежными подразделениями холдинга Энел и является: мажоритарным акционером (56 %) общества "Энел Россия" и мажоритарным акционером (75 %) компании "Энелко С.А.".

Компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." и "Энелко С.А." осуществляли строительство газовой электростанции в Греции, в связи с чем компания "Энелко С.А." заключила трехсторонний договор с производителями энергоблоков - компаниями "Ансальдо Энергия С.п.А." и "Нутер/Эриксен С.р.Л.", по которому производители должны были построить и поставить компании "Энелко С.А." комплект оборудования энергоблока, состоящий из газовой турбины, паровой турбины и котла-утилизатора.

В декабре 2010 года Совет директоров компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." отменил проект строительства электростанции в Греции и решил перенаправить оборудование от компании "Энелко С.А." к обществу "Энел Россия".

В апреле-мае 2011 года Совет директоров общества "Энел Россия" одобрил строительство нового газового энергоблока на Среднеуральской ГРЭС и заключение трехстороннего договора поставки соответствующего оборудования с производителями, а необходимость одобрения проекта и заключения договора обоснована прогнозом либерализации внутренних цен на газ и существенного роста цен на электроэнергию с 2015 года.

По мнению истцов, общая цена договора составила 98 млн. евро, а сведения о цене аналогичного оборудования, необходимые для оценки выгодности договора, Совет директоров взял не из независимого источника, а от компании "Энел С.п.А.", что, по утверждению истцов, свидетельствует о конфликте интересов, поскольку большинство членов Совета директоров являлись также работниками компании "Энел С.п.А.", которая, являясь 100%-ным акционером компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В.", была конечным выгодоприобретателем по сделке, при этом общество "Энел Россия" не раскрыло акционерам, что предметом поставки по договору между ним и производителями было то же оборудование, что и по договору, заключенному между производителями и компанией "Энелко С.А.", а за одобрение указанного договора проголосовали, в том числе, представители холдинга Энел в Совете директоров (ответчики по настоящему делу), которые не уведомили акционеров общества "Энел Россия" о наличии у них конфликта интересов и не попытались вынести вопрос на общее собрание акционеров общества.

В июле 2011 года руководитель общества "Энел Россия" доложил Совету директоров, что новый прогноз социально-экономического развития России предусматривает рост цен на газ внутри страны от 5% до 15%, и все сценарии хуже показателей, заложенных в бизнес-плане 2011-2020 годов, то есть, по мнению истцов, данный прогноз хуже показателей, на основании которых Совет директоров одобрил в апреле-мае 2011 года проект строительства нового энергоблока и заключение договора с производителями, но, несмотря на этот прогноз, общество "Энел Россия" 05.09.2011 подписало договор с производителями, а компания "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." дала производителям оборудования гарантии по платежным обязательствам покупателя, и в ноябре 2011 года общество перечислило производителям предоплату за оборудование в сумме 57 млн. евро, а Совет директоров общества одобрил подготовку проектной документации и технико-экономического обоснования проекта строительства нового газового энергоблока на Среднеуральской ГРЭС с использованием оборудования.

По утверждению истцов, общество "Энел Россия" не смогло получить положительное заключение государственной экспертизы на вышеуказанный проект и в конце 2012 года приняло решение о его приостановлении, в настоящий момент спорное оборудование хранится у общества "Энел Россия", не используется и приносит убытки от его обесценивания, а продать оборудование в 2016 году общество не смогло.

Истцы полагают, что в результате заключения договора, компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." и "Энел С.п.А." обогатились за счет общества "Энел Россия", понесшего убытки от невыгодной ему сделки, и компания "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." переложила убытки, вызванные закупкой ненужного оборудования и его последующим обесцениванием, с компании "Энелко С.А.", в которой его доля составляет 75 %, на общество "Энел Россия", в котором доля его участия - 56 %, и на миноритарных акционеров общества - истцов, а при одобрении и заключении обеих сделок ответчики либо осознавали, что это противоречит интересам общества, или по грубой небрежности полагали, что их действия не противоречат интересам общества.

Ссылаясь на вышеизложенные обстоятельства, и на то, что ответчики действовали недобросовестно и без должной степени осмотрительности, истцы обратились в суд с иском о взыскании с ответчиков убытков, причиненных обществу "Энел Россия" в результате заключения договора и уплаты производителям покупной цены за спорное оборудование, в порядке пунктов 1, 2 статьи 71, пункта 1 статьи 81, пункта 2 статьи 84 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах).

Отказывая в удовлетворении иска, суды исходили из следующего.

В силу пункта 1 статьи 196, пунктом 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, срок исковой давности составляет три года со дня, когда лицо узнало (должно было узнать) о нарушении своего права и о надлежащем ответчике по иску о защите этого права. Применительно к искам акционеров в интересах (от имени) общества, срок исковой давности начинает течь с момента, когда такой акционер (его правопредшественник) узнал (должен был узнать) о нарушении права общества и о надлежащем ответчике (пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - постановление Пленума N 62), пункт 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности").

Предполагается, что участник должен был узнать о совершении сделки с нарушением порядка совершения сделки с заинтересованностью (крупной сделки) не позднее даты проведения годового общего собрания участников по итогам года, в котором совершена такая сделка, за исключением случаев, когда информация о совершении сделки скрывалась от участников и (или) из предоставленных участникам при проведении собрания материалов нельзя было сделать вывод о ее совершении (из бухгалтерского баланса не следовало, что изменился состав активов по сравнению с предыдущим годом) (подпункт 3 пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.06.2018 N 27 "Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность" (далее - постановление Пленума N 27).

Руководствуясь вышеназванными нормами права и соответствующими разъяснениями, исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся доказательства, с учетом конкретных обстоятельств дела, исходя из стандарта добросовестного и разумного акционера, проявляющего активную позицию по деятельности общества, предполагающего внимание миноритарных акционеров к деятельности мажоритарных акционеров, учитывая, что истцы (их правопредшественники) имели возможность узнать о предполагаемых нарушениях прав общества "Энел Россия" и причинении ему убытков в связи с заключением спорного договора от 05.09.2011 из сведений о его одобрении, раскрытых 23.05.2011 в формате сообщения о существенном факте, сведений о реализации инвестиционной программы стоимостью 47,5 млрд. руб., в состав которой также включен проект закупки парогазовой установки 440 МВт для Среднеуральской ГРЭС, указанных в отчете общества "Энел Россия" за 2011 год, о проекте в Греции, для которого изначально была заказана парогазовая установка, отраженных в отчете компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." за 2011 год, опубликованном на официальном сайте компании в 2012-2018 годах, сведений о новой парогазовой установке в отчете общества "Энел Россия" за 2013 год, утвержденном общим собранием акционеров 26.06.2014, а также могли узнать о предстоящем строительстве нового энергоблока из сообщения от 02.11.2011 о существенном факте одобрения "ЕРС-контракта" с Enel Ingegneria е Innovazione S.p.A., и, являясь профессиональными инвесторами международного уровня, уделяющими особое внимание отношениям основных-дочерних компаний, действуя разумно и добросовестно, проявляя активную позицию по деятельности общества, могли запросить информацию о существе спорных сделок у общества "Энел Россия" при подготовке к общему собранию акционеров за 2011 год, отслеживать информацию, размещенную публично на сайте группы Энел, знакомиться с консолидированной финансовой отчетностью компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." - контролирующего акционера общества, но никаких действий по сбору информации о спорных сделках и по заявлению претензий по условиям договоров, отличающихся от рыночных, не предприняли, а доказательства иного, в том числе свидетельствующие о наличии препятствий в получении акционерами названной информации, не представлены, а также, установив, что информация о намерении общества "Энел Россия" потратить до 47,5 млрд. руб. на реализацию проекта по модернизации оборудования Среднеуральской ГРЭС раскрыта в годовом отчете общества "Энел Россия" за 2011 год, в связи с чем истцы (их правопредшественники) должны были, во всяком случае, узнать о предполагаемых нарушениях прав общества "Энел Россия" не позднее 20.06.2012, когда было проведено годовое общее собрание акционеров за 2011 год, суды пришли к выводу о том, что срок исковой давности для предъявления настоящего иска истек 20.06.2015.

Исходя из изложенного, исследовав и оценив доказательства, суды не приняли во внимание доводы истцов о том, что срок исковой давности начал течь с 19.06.2017 - даты опубликования годового отчета за 2016 год, как необоснованные, не подтвержденные документально, не соответствующие вышеуказанным обстоятельствам дела и не опровергающие выводы судов о том, что о предполагаемых нарушениях прав общества "Энел Россия" истцам должно было стать известно, по крайней мере, не позднее 20.06.2012.

При таких обстоятельствах, учитывая, что срок исковой давности по рассматриваемому требованию истек 20.06.2015, а иное не доказано, суды установили, что Компании обратились в арбитражный суд с настоящим иском (01.12.2017) со значительным пропуском установленного трехгодичного срока, что, в силу пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации, является самостоятельным основанием для отказа в иске.

В силу статьи 71 Закона об акционерных обществах, члены совета директоров общества при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно, несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами. Ответственность членов совета директоров общества является гражданско-правовой и убытки взыскиваются по статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой убытки - это расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело (должно произвести) для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для общества, а недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор: действовал при наличии конфликта между его личными интересами (его аффилированных лиц) и интересами общества, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении обществом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов заранее раскрыта и действия директора одобрены в установленном порядке; скрывал информацию о совершенной им сделке от участников общества (если сведения о такой сделке в нарушение закона, устава или внутренних документов общества не включены в отчетность общества) либо предоставлял участникам общества недостоверную информацию по сделке; совершил сделку без требующегося в силу закона или устава одобрения соответствующих органов общества; знал (должен был знать) о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам общества (совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для общества условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.) (пункты 1, 2 постановления Пленума N 62).

Под сделкой на невыгодных условиях понимается сделка, цена и (или) иные условия которой существенно в худшую для общества сторону отличаются от цены и (или) иных условий, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (если предоставление, полученное по сделке обществом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного обществом в пользу контрагента). Невыгодность сделки определяется на момент ее совершения, а если такая невыгодность обнаружилась впоследствии по причине нарушения возникших из нее обязательств, то директор отвечает за соответствующие убытки, если будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения либо ненадлежащего исполнения.

Аналогичный стандарт доказывания установлен и применительно к взысканию убытков с мажоритарного акционера, так акционеры дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных по его вине дочернему обществу (абзац 4 пункта 3 статьи 6 Закона об акционерных обществах). Убытки считаются причиненными по вине основного общества, когда основное общество использовало имеющиеся у него право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесет убытки.

Таким образом, для привлечения к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков истцы должны доказать противоправность поведения ответчиков на момент заключения и одобрения договора, факт причинения и размер убытков, вину ответчиков и наличие причинной связи между их противоправными действиями и возникшими убытками.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные доказательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, установив, что из отчета об оценке от 07.08.2018 N 3104/20180 и экспертного заключения от 11.09.2018 N 14/10-272/ЭЗ/77/12 следует, что закупка обществом "Энел Россия" оборудования по спорному договору произведена по рыночной цене, доказательства иного отсутствуют, выводы экспертов не опровергнуты и ходатайство о проведении судебной экспертизы не заявлено, учитывая, что материалами дела подтверждено заключение спорного договора с производителями в целях реализации инвестиционных программ по строительству ПГУ на Среднеуральской ГРЭС, утвержденных решениями Совета директоров общества от 28.03.2006, Правления открытого акционерного общества РАО "ЕЭС России" от 29.01.2007, Совета директоров общества "Энел Россия" от 06.03.2007 и 19.12.2007, приняв во внимание, что материалами дела, в том числе экономической моделью окупаемости проекта и инвестиционным меморандумом, подтверждается экономическая состоятельность (выгодность) данных инвестиционных проектов для общества "Энел Россия", имевших достаточно высокие показатели доходности (21,8 % IRR (internal rate of return - внутренняя ставка дохода) при получении ДПМ3 и 16,8 % - 17,1 % IRR без получения ДПМ (в обоих случаях, с ДПМ и без ДПМ, WACC4 принимался равным 13,25%)) относительно иных обществом инвестиционных проектов, реализуемых им в 2012-2013 годах, исходя из того, что материалами дела подтверждается проведение для целей реализации проекта масштабных работ по подготовке проектной документации и получение соответствующего положительного заключения государственной экспертизы от 21.08.2014, согласование в ноябре-декабре 2014 года схемы выдачи мощности от ФСК ЕЭС и ОАО "СО ЕЭС" и проведение публичных слушаний, суды пришли к выводу о том, что материалами дела в полном объеме и надлежащим образом доказана выгодность инвестиционного проекта по строительству ПГУ-2 на Среднеуральской ГРЭС для общества "Энел Россия" и его акционеров, получившего в связи с этим поддержку и от директоров, являющихся сотрудниками группы компаний Энел (ответчиков), и директоров, не связанных с группой компаний Энел, и в связи с этим суды признали недоказанным материалами дела факт заведомой невыгодности спорного договора на момент его заключения/одобрения, при том, что надлежащие и достаточные доказательства, свидетельствующие об ином, и, подтверждающие невыгодность договора на момент его заключения/одобрения, не представлены.

Доводы истцов об использовании ими для определения доходности инвестиционного проекта порядка расчета цены на продаваемую по ДПМ мощность, установленного нормативными актами, поименованными истцами в исковом заявлении, не приняты судами во внимание, так как данные обстоятельства сами по себе не опровергают вышеназванных выводов судов об экономической состоятельности инвестиционного проекта, а истцы не представили доказательств наличия у директоров личной (фактической) заинтересованности в заключении договора, при том, что никто из директоров не являлся сотрудником или аффилированным лицом компаний "Ансальдо Энергия С.п.А." и "Нутер/Эриксен С.р.Л.", не получил выгоду от заключения договора, и "за" одобрение инвестиционного проекта и впоследствии "за" одобрение договора проголосовали, в том числе, шесть независимых членов совета директоров, не связанных с компаниями холдинга Энел, к которым истцы никаких требований не предъявили, что также подтверждает экономическую состоятельность инвестиционного проекта, который не получил бы такой поддержки при его заведомой убыточности.

Ссылки истцов на ненужность оборудования для деятельности общества "Энел Россия" по результатам исследования оценки доказательств, исходя из конкретных обстоятельств дела, не приняты судами во внимание, как не соответствующие материалам дела, в том числе, с учетом того, что как следует из материалов дела, договор был направлен на фактическую реализацию проекта и наличие у общества потребности в приобретении оборудования обсуловнено износом основных фондов и целью повышения доходности электрогенерации, так как, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2010 N 1205 "О совершенствовании государственного регулирования цен на газ", начиная с 01.01.2015 предполагалось отступление от государственного регулирования оптовых цен на газ (т.н. "либерализация внутренних цен на газ"), что привело бы к росту оптовых цен на электроэнергию, вырабатываемую на газовых электростанциях.

Доводы истцов о непроведения независимого исследования рынка поставщиков аналогичного оборудования отклонены судами как не имеющие правового значения, поскольку никаких доказательств закупки оборудования по нерыночной (завышенной) цене не представлено, в то время как из представленных в дело документов следует, что спорная цена соответствует рыночному уровню, и иное не доказано, а само по себе обесценение оборудования по стандартам МСФО является бухгалтерской операцией и не отражает реальную текущую рыночную цену оборудования.

Учитывая изложенное, исследовав и оценив все доказательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, установив, что при заключении договора стороны преследовали цель приобрести оборудование для реализации проекта на Среднеуральской ГРЭС (Россия) напрямую у поставщиков, являющихся независимыми от ответчиков компаниями, что является предпочтительной и обычной рыночной практикой, в том числе, ввиду необходимости получения покупателем (обществом "Энел Россия") полноценной гарантийной поддержки, в отличие от приобретения оборудования у сторонней организации, когда производители накладывают ограничения на действие гарантии или отказывают в ней, учитывая, что сделка расторжения компании "Энелко С.А." была направлена на прекращение правоотношений в рамках отдельного договора поставки, стороной которого общество "Энел Россия" не являлось, а компания "Энелко С.А." не приобрела в собственность и фактическое владение оборудование, собственниками которого до момента передачи оставались поставщики, которые могли продать оборудование иному лицу вне зависимости от сделки расторжения компании "Энелко С.А.", и в результате заключения спорного договора общество "Энел Россия" не приобрело те же договорные права и обязанности в отношениях с поставщиками, что и компания "Энелко С.А.", то есть не произошла замена стороны в соглашении между последней и поставщиками, а иное не доказано, приняв во внимание, что в отчете EIH не содержится тех сведений, на наличие которых ссылаются истцы, а имеющаяся в данном отчете информация о том, что компания "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." приняла решение "в феврале 2011 года частично понести невозместимые затраты в размере 7 млн. евро, связанные с переносом производственного заказа из Греции в Россию", не означает, что на момент принятия этого решения компания "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." уже однозначно и единолично определила судьбу оборудования, тем более, что отчет составлен в апреле 2012 года, то есть содержит экономическую постфактум-оценку ранее произошедших событий, оперирует общими формулировками, предназначенными для широкого круга акционеров (инвесторов), и сам по себе не может быть использован для той или иной юридической квалификации сделок или действий, а также, исходя из того, что между событиями по договору и сделке расторжения, на которые ссылаются истцы, прошел продолжительный период времени, в частности проект компании "Энелко С.А." отменен в декабре 2010 года, общество "Энел Россия" одобрило заключение договора только в мае 2011 года, а сам договор заключен в сентябре 2011 года, при том, что общество "Энел Россия" внесло предоплату по договору в сентябре 2011 года, а производители завершили возврат аванса в декабре 2011 года, денежные операции не синхронизированы, проводились не единовременно, и между авансовым платежом общества "Энел Россия" (57 млн. евро) и возвращенными поставщиками в пользу компании "Энелко С.А." 44 млн. евро имеет место значительная разница, суды пришли к выводам о том, что названные сделки имели разнонаправленные хозяйственные цели, а ссылки истцов на наличие у компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." цели переноса на общество "Энел Россия" убытков без намерения реально реализовать инвестиционный проект не подтверждены надлежащими и достаточными доказательствам, не соответствуют материалам дела и установленными судами обстоятельствам.

Ссылки истцов на правоприменительную практику не приняты судами во внимание ввиду того, что при вынесении судебных актов, на которые ссылаются истцы, имели место иные фактические обстоятельства.

Довод истцов о выводах Банка России по итогам проверки общества "Энел Россия" по заявлению члена совета директоров общества, избранного по предложению истцов, являлся предметом оценки судов и по результатам исследования и оценки доказательств отклонен, как необоснованный, поскольку по результатам анализа Банком России всех обстоятельств закупки оборудования сделан определенный и четкий вывод о том, что договор не является сделкой с заинтересованностью, заключение о наличии конфликта интересов и о неполном раскрытии информации в данном случае Банк России не делал, и единственная его претензия по результатам проверки фактически касалась неполного соответствия отчета общества "Энел Россия" за 2016 год отчету EIH в части порядка оплаты оборудования.

Учитывая изложенное, исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все доказательства, с учетом конкретных обстоятельств дела, принимая во внимание, что действующее законодательство не запрещает использование иностранных парогазовых установок в российской электрогенерации, доказательства невозможности использования обществом "Энел Россия" оборудования в каком-либо российском проекте не представлены, а сама по себе невозможность включения инвестиционного проекта в программу ДПМ (договор поставки мощности) и программу "ДПМ-штрих" об обратном не свидетельствует и не имеет самостоятельного значения для настоящего спора, так как эти программы не являются исключительным способом финансирования строительства новых энергомощностей, и в данном случае экономическая модель проекта изначально предполагала финансирование не по ДПМ, а по КОМ (конкурентный отбор мощности), что обусловлено доступом общества "Энел Россия" как части крупнейшего холдинга Энел к относительно "дешевым" кредитным средствам международных заемщиков, и расчетная модель проекта являлась прибыльной на момент ее подготовки, до непредвиденного изменения макроэкономических вводных, на которых был основан данный расчет, а иное из материалов дела не следует, а также, исходя из того, что отсутствие необходимой рыночной конъюнктуры в настоящий момент не означает, что рыночные возможности не появятся в дальнейшем, и, соответственно, спорное оборудование, которое в данное время законсервировано, может быть использовано в хозяйственной деятельности в дальнейшем, а поступающие обществу "Энел Россия" предложения о продаже оборудования подтверждают потенциальную возможность его реализации третьим лицам, суды признали недоказанным материалами дела надлежащим образом и в полном объеме факт причинения обществу "Энел Россия" убытков в размере стоимости спорного оборудования.

Исходя из изложенных обстоятельствах, по результатам исследования и оценки всех имеющихся доказательств, с учетом конкретных обстоятельств дела, установив, что одобряя договор, ответчики учли текущую экономическую обстановку, тенденции на рынках электро- и теплоснабжения, решения органов власти, потребность общества "Энел Россия" в замене устаревшего оборудования, руководствовались подробным экономическим расчетом эффективности проекта, а никаких доказательств обратного, свидетельствующих об осведомленности ответчиков на момент одобрения договора о его убыточности, не представлено, суды признали недоказанным материалами дела вину директоров (ответчиков).

С учетом изложенного, руководствуясь вышеназванными нормами права и соответствующими разъяснениями, исследовав и оценив все представленные доказательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, признав недоказанным материалами дела надлежащим образом и в полном объеме наличия в данном случае всех элементов, входящих в состав иска о взыскании убытков с членов органов управления/контролирующего акционера, суды пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Кроме того, по результатам исследования и оценки доказательств, с учетом конкретных обстоятельств дела, отказывая в удовлетворении иска в части компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В.", суды также исходили из того, что в отношении этого ответчика истцам, помимо юридического состава статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, необходимо доказать использование компанией ее права и (или) возможности в целях совершения обществом "Энел Россия" сделок, заведомо зная, что это приведет к убыткам, но истцы соответствующие доказательства не представили и не указали, какие именно противоправные действия совершены компанией как основным обществом, какие доказательства подтверждают его намерение заведомо причинить убытки дочернему обществу, в то время как, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, суды установили, что спорная сделка, по которой общество "Энел" самостоятельно приобрело оборудование, является экономически целесообразной и обоснованной, заключена с учетом прогнозов развития отрасли и самой компании, в рамках реализации стратегий развития, заложенных в 2006-2010 годах, еще до того, как компания "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." стала акционером, ввиду чего последняя не знала и не могла знать о возможном причинении спорными сделками убытков обществу "Энел Россия".

Довод истцов о том, что спорные сделки заключены в интересах компаний "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." и "Энелко С.А." с целью переложить убытки на общество "Энел Россия", по результатам исследования и оценки доказательств, исходя из конкретных обстоятельств дела, отклонены судами как основанные на предположениях, не подтвержденные соответствующими доказательствами и противоречащие материалам дела, в том числе, с учетом того, что сам по себе тот факт, что доля компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." в компании "Энелко С.А." составляла 75 %, а в обществе "Энел Россия" - 56 %, не может влиять на сделку по приобретению оборудования, так как в обоих случаях компания "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." является мажоритарным акционером, на которого, вне зависимости от конкретного размера доли, в полной мере ложится экономическое бремя убытков дочернего общества, и компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." не удалось бы переложить убытки, поскольку совокупные расходы общества "Энел Россия" по реализации Проекта существенно превысили расходы компании "Энелко С.А.", что фактически нивелирует разницу в долях владения.

С учетом изложенного, руководствуясь вышеназванными нормами права и соответствующими разъяснениями, исследовав и оценив все доказательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, учитывая недоказанность материалами дела надлежащим образом и в полном объеме факта причинения спорной сделкой убытков обществу "Энел Россия", наличия правонарушения со стороны ответчиков и, соответственно, причинно-следственной связи между отсутствующим правонарушением и отсутствующими убытками, а также, наличия признаков недобросовестности и неразумности в действиях ответчиков при заключении данной сделки и ее заключения в интересах компаний "Энел Инвестмент Холдинг Б.В.", "Энелко С.А." и в ущерб интересам общества "Энел Россия", а также, исходя из того, что материалами дела в полном объеме и надлежащим образом доказано, что при одобрении и заключении спорного договора ответчики руководствовались целями повышения доходности общества "Энел Россия" и обеспечения надежности среднеуральского энергетического кластера, а невозможность реализации проекта явилась следствием изменения объективной макроэкономической обстановки, что охватывается предпринимательским риском (кризисные явления, вызвавшие значительное снижение темпов роста российской экономики и динамики потребления электроэнергии, отказ в 2015 году от либерализации цен на газ, что сделало невозможным рост регулируемых цен на газ и рост цен на электроэнергию), а иное не доказано, суды пришли к выводу о недоказанности материалами дела в полном объеме и надлежащим образом наличия в данном случае всех необходимых и достаточных оснований для удовлетворения иска.

Таким образом, отказывая в удовлетворении иска, суды исходили из совокупности установленных по делу обстоятельств, пропуска истцами срока исковой давности и недоказанности материалами дела исковых требований, а также из отсутствия доказательств иного (статьи 9, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судами правильно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, верно применены нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

Ссылка истцов на неверное распределение бремени доказывания судом округа отклоняется как не соответствующая обстоятельствам дела, в том числе, с учетом того, что при вынесении обжалуемых судебных актов суды по результатам исследования и оценки всех имеющихся доказательств пришли к выводам о том, что ответчики представили всю необходимую совокупность надлежащих и достаточных доказательств, опровергающих доводы истцов о недобросовестности, неразумности действий (бездействия) ответчиков и о наличии у общества спорных убытков, и, свидетельствующих об отсутствии в данном случае всех необходимых и достаточных оснований для удовлетворения иска, в то время как истцы не представили всех необходимых и достаточных доказательств, подтверждающих их доводы и не заявили по данному поводу соответствующих ходатайств.

Доводы кассационной жалобы судом округа отклоняются, так как не свидетельствуют о нарушении судами норм права, были заявлены в судах первой и апелляционной инстанций и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. При этом заявители фактически ссылаются не на незаконность обжалуемых судебных актов, а выражают несогласие с произведенной судами оценкой доказательств, просят еще раз пересмотреть данное дело по существу и переоценить имеющиеся в деле доказательства. Суд округа полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 31.07.2019 по делу N А60-65766/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2019 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу компании "Зе Рашн Просперити Фанд" (The Russian Prosperity Fund), компании "Зе Просперити Квест Фанд" (The Prosperity Quest Fund), компании "Просперити Раша Доместик Фанд Лимитед" (Prosperity Russia Domestic Fund Limited) и компании "Просперити Кэпитал Менеджмент СИКАВ" (Prosperity Capital Management SICAV), действующих в интересах публичного акционерного общества "Энел Россия" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Ю.А. Оденцова

Судьи

Ю.В. Кудинова О.Н. Новикова