Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22 октября 2020 г. N Ф09-6102/20 по делу N А50-4336/2020

Екатеринбург

22 октября 2020 г.

Дело N А50-4336/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2020 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Поротниковой Е.А.,

судей Сухановой Н.Н., Черкезова Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фахрисламовой А.И. рассматривает в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю на решение Арбитражного суда Пермского края от 03.06.2020 по делу N А50-4336/2020 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2020 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

- общества с ограниченной ответственностью "Фарма Софт" - Ершова А.А. (доверенность от 26.06.2019, копия диплома), Трапезников А.И. (доверенность от 26.06.2019, копия диплома);

- Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - Клюев Д.А. (доверенность от 16.10.2020 N 52, копия диплома), Шилов Д.В. (доверенность от 09.01.2020 N 6).

Общество с ограниченной ответственностью "Фарма Софт" (ИНН: 5904155751, ОГРН: 1075904000028; далее - общество "Фарма Софт") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган) от 31.12.2019 по делу N 059/01/11-576/2019.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "РТКС" (ИНН: 5906024641, ОГРН: 1155958004179; далее - общество "РТКС", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 03.06.2020 (судья Вавилова Н.В.) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2020 (судьи Савельева Н.М., Борзенкова И.В., Васильева Е.В.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Управление просит указанные судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, выражая несогласие с выводом судов о недоказанности наличия между обществом "Фарма Софт" и обществом "РТКС" соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По мнению заявителя кассационной жалобы, совпадение нескольких дат создания и(или) сохранения файлов, а также подача заявок с небольшой разницей во времени, вопреки выводам судов, не может быть обусловлено датой окончания подачи заявок, поскольку ряд заявок были поданы не в последний день. Так, заявки общества "Фарма Софт" и третьего лица на участие в аукционах N 0156200000518000325 (разница в 1 минуту) и N 01562000099918000041 (разница в 9 минут) были поданы за три дня до окончания приема заявок; заявки на участие еще в 12 аукционах были поданы в одни и те же дни с разницей в несколько часов, но не всегда в последний день приема заявок (за два дня до окончания приема по аукциону N 0156200000517000091, за три дня - по аукционам N 0156200009916000357, 0156200009917000082, 0156200009917000085, за четыре дня - аукцион N 0156200009917000110).

Кроме того, совпадение дат создания и (или) сохранения файлов, имело место в отношении трех десятков файлов, поданных обществами "Фарма Софт" и "РТКС" в течение полутора лет на 19 аукционах, что, по мнению кассатора, в силу такой системности не может объясняться случайностью и не могло произойти без предварительной договоренности между названными обществами об участии в конкретных аукционах. Указанный вывод был сделан антимонопольным органом на основании анализа свойств (метаданных) этих файлов, в результате которого установлено также совпадение атрибутов, связанных с конкретными учетными записями. При этом имя пользователя, создавшего и сохранившего файлы для отправки на площадку, является достаточно уникальным (не Region, как указали суды, a Region12 и Region4, что делает использование таких логинов независимыми лицами еще менее вероятным), чтобы признать это совпадение косвенным признаком антиконкурентного соглашения.

Как считает антимонопольный орган, в рассматриваемом деле невозможно случайное совпадение целой совокупности уникальных обстоятельств: наличие у двух независимых организаций учетных записей с одинаковым нераспространенными логинами, которые затем используются для одновременного создания и последующего одновременного сохранения более чем двух десятков файлов в течение полутора лет для участия в одних и тех же аукционах, на которые потом заявляются обе эти организации. Выводы судов о случайном характере этих совпадений сделаны в результате их обособленного, а не совокупного исследования, что, по мнению Управления, является неверным подходом к оценке фактических обстоятельств настоящего дела, и привело к принятию судами неверных выводов и решений.

Заявитель жалобы также ссылается на проведенное Управлением дополнительное исследование на идентичность файлов - хеширование, подтвердившее с безусловной математической точностью абсолютную идентичность 25 файлов из заявок обществ "Фарма Софт" и "РТКС" на участие в аукционах. При этом, апелляционный суд неправомерно отклонил результаты хеширования, указав на необходимость обладания специальными познания для проведения такого исследования. Данный вывод суда был сделан, несмотря на то, что в ходе судебного заседания 30.07.2020 представитель Управления дал суду исчерпывающие дополнительные пояснения о технологии хеширования и ссылку на действующий российский стандарт, в котором закреплен понятийный аппарат и все необходимые сведения о процедуре, - ГОСТ Р 34.11-2012 "Информационная технология. Криптографическая защита информации. Функция хеширования".

Кроме того, сотрудник Управления и член Комиссии по рассмотрению дела N 059/01/11-576/2019 - Шилов Дмитрий Александрович, - проводивший хеширование, имеет свидетельство государственного образца серии АВ номер 878874 о присвоении ему квалификации по профессии "Оператор электронно-вычислительных машин (ЭВМ)" (копия свидетельства не была представлена в ходе рассмотрения дела в судах первой и второй инстанции по причине отсутствия соответствующих вопросов у суда и по причине того, что Управление считает проведенный анализ файлов легкодоступной и простой процедурой, не требующей специальных познаний).

Заявитель жалобы считает, что результаты хеширования, в нарушение части 1 статьи 71 АПК РФ, не были оценены по существу судами ни первой, ни второй инстанции.

Антимонопольный орган не согласен с выводом апелляционного суда о том, что приведенные расчеты о рентабельности исполнения контрактов и заключение от 18.05.2020 специалиста-экономиста общества с ограниченной ответственностью "Аудиторская компания" "Контакт-аудит" подтверждают позицию общества "Фарма Софт" о том, что снижение им цен на аукционах, в которых победило общество "РТКС", было для общества "Фарма Софт" экономически необоснованным. По мнению Управления, данный вывод основан не неверной оценке судами имеющихся в деле доказательств.

Общество "Фарма Софт" представило в дело отзыв на кассационную жалобу, в которой мотивированно возражает на доводы Управления, полагает состоявшиеся по делу судебные акты законными, просит в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением Управления от 31.12.2019 по делу N 059/01/11-576/2019 общества "Фарма Софт" и "РТКС" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами при проведении открытых аукционов в электронной форме по извещениям NN 156200000517000087, 0156200000517000091, 0156200000517000223, 0156200000518000006, 0156200000518000010, 0156200000518000179, 0156200000518000222, 0156200000518000325, 0156200000518000341, 0156200009917000082, 0156200009917000085, 0156200009917000110, 0156200009917000406, 0156200009918000008, 0156200009918000041, 0156200009918000203, 0156200009918000233, 0156200009918000236, 0156200009918000331 на право заключения договоров с Министерством здравоохранения Пермского края на поставку лекарственных препаратов, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах.

Предписанием Управления от 31.12.2019 обществу "Фарма Софт" и обществу "РТКС" предписано не допускать соглашений о поддержании цен на торгах и при участии в торгах использовать самостоятельную ценовую политику.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество "Фарма Софт" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с рассматриваемым заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что Управлением не доказан факт наличия вменяемого антиконкурентного соглашения между обществами "Фарма Софт" и "РТКС".

Выводы судов являются обоснованными, соответствуют материалам дела.

Из совокупности части 1 статьи 198, части 5 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта возложена на принявший его орган.

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В целях Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержания цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и, одновременно, их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. Доказывание наличия фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В соответствии с положениями части 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

Судами установлено, что антимонопольный орган пришел к выводу о заключении антиконкурентного соглашения участников в устной форме, в соответствии с которым участники совершили действия, направленные на достижение общей цели - поддержание цены на торгах.

Однако, в ходе рассмотрения дела по существу, правильно применив нормы статей 65,67,68,71 АПК РФ, суды пришли к выводу о том, что при проведении проверки и рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением не установлена достаточная и неопровержимая совокупность прямых и косвенных доказательств, подтверждающих заключение обществом "Фарма Софт" и обществом "РТКС" соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и участие в нем.

Так, судами установлено, что единичные (3 из 19 аукционов) случаи подачи заявок с разницей в 1,9,17 минут не могут служить даже косвенным доказательством антиконкурентного соглашения между обществом "Фарма Софт" и обществом "РТКС", поскольку совпадение нескольких дат создания и (или) сохранения файлов, а также подача заявок с небольшой разницей во времени могло быть обусловлено датой окончания подачи заявок, установленной заказчиком в документации по соответствующим аукционам. В остальных аукционах заявки обществ были поданы со значительной временной разницей.

В отношении совпадения наименования авторов документов с обозначением "Region", судами сделан вывод о том, что данное обстоятельство не указывает на ФИО какого-либо работника общества "Фарма Софт" или общества "РТКС", а является распространенным общеупотребительным словом, которое могло использоваться любыми лицами в имени пользователя компьютера. Совпадение наименования автора документа с обозначением "User" может являться свидетельством сохранения в компьютерах лиц, создавших соответствующие файлы, базовых настроек, в которых имя пользователя "User" задается по умолчанию (в большинстве случаев установки на компьютере ПО WINDOWS).

Кроме того, из сведений, представленных электронной торговой площадкой "РТС-Тендер" судами установлено, что подача заявок, ценовых предложений, заключение контрактов по спорным аукционам осуществлялась обществом "Фарма Софт", обществом "РТКС" с разных IP-адресов; подача обществами документов в рамках аукционов, подписание контрактов осуществлялась с разных компьютеров, разными лицами с использованием различающихся учетных записей.

Судами также отклонены результаты проведенного Управлением хеширования файлов заявок.

Хеширование, представляющее собой функцию, осуществляющую преобразование массива входных данных произвольной длины в битовую строку установленной длины, выполняемое определенным алгоритмом, как правильно указали суды, относится к области информационной криптографии, проведение хеширования, равно как и интерпретация результатов такого хеширования требуют специальных познаний.

Отклоняя ссылки Управления на результаты хеширования, построенные на выводах комиссии антимонопольного органа, суды указали, в том числе, что документов, подтверждающих наличие у членов комиссии соответствующего образования и квалификации в области программирования, информационной безопасности или информационной криптографии в материалы дела не представлено.

Положив в основу своей кассационной жалобы несогласие с оценкой судами представленных в дело доказательств, заявитель жалобы сослался на то, что сотрудник Управления и член Комиссии по рассмотрению дела Шилов Дмитрий Александрович, - проводивший хеширование, имеет свидетельство государственного образца о присвоении ему квалификации по профессии "Оператор электронно-вычислительных машин (ЭВМ)".

Вместе с тем, ссылки на разностороннюю квалификацию члена комиссии не могут влиять на опровержение выводов судов, поскольку данные действия в области информационной криптографии произведены в данном случае лицом, чей ненормативный акт оспаривается. Выводы и заключения независимой организации (специалиста) в деле отсутствуют.

Из представленных в материалы антимонопольного дела выписок по расчетным счетам обществ "Фарма Софт", "РТКС" суды определили, что данные организации выступают самостоятельными участниками фармацевтического рынка. Фактов финансирования друг друга при участии в аукционах, в том числе в виде внесения обеспечения исполнения контрактов, внесения обеспечения заявок на участие в аукционах, не установлено. Хозяйственная деятельность обществ "Фарма Софт" и "РТКС" осуществляется с использованием различной материально-технической базы, персонала, источников закупка и сбыта.

Судами также дана оценка экономическим причинам поведения общества "Фарма Софт" как во время проведения аукциона, так и после его завершения.

Из оценки судами фактических обстоятельств дела следует вывод о том, что объективные последствия в виде нарушения конкуренции в данном случае не доказаны.

Так, судами установлено, что все подлежащие поставке по спорным закупкам лекарственные препараты отнесены к числу жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, цены на которые подлежат государственному регулированию (глава 12 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств).

Из содержания статьи 60, частей 1, 8 статьи 61, части 2 статьи 63 Закона об обращении лекарственных средств следует, что реализация и отпуск таких препаратов на территории Российской Федерации допускается при условии регистрации предельных отпускных цен на соответствующий лекарственный препарат в государственном реестре предельных отпускных цен производителей, а также при соблюдении требований к предельным отпускным ценам и предельным размерам оптовых и розничных надбавок, размер которых не может превышать соответственно зарегистрированную предельную отпускную цену производителя и размеры оптовой и розничной надбавок, установленные в соответствующей субъекте Российской Федерации. Указанные ограничения применяются ко всем хозяйствующим субъектам: начиная от производителя, заканчивая конечным звеном цепочки поставок.

Основываясь на изложенном, суды пришли к выводу, что общество "Фарма Софт", равно как и иные участники рынка, в вопросах ценообразования на препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в том числе при их закупке и определении минимальной цены, по которой участник торгов может реализовать заказчику тот или иной препарат, ограничено, помимо прочих экономических факторов, рамками государственного регулирования цен.

При этом суды отклонили доводы антимонопольного органа об обратном, указав на то, что они приведены без учета норм Закона об обращении лекарственных средств и положений пункта 10 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", согласно которым заключение заказчиком контрактов с ценой лекарственных препаратов, превышающей зарегистрированную предельную цену на такой препарат, включенный в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в том числе применение к таким ценам предельной оптовой или розничной надбавки, не допускается.

Из положений главы 12 Закона об обращении лекарственных средств следует, что установление предельных цен на жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов означает возможность реализации указанных препаратов исключительно по ценам, которые ниже предельных цен. Соответственно и минимальная цена контракта, формируемая заказчиком, и цены, которые предлагают участники аукциона, всегда находятся в диапазоне, который ниже предельной цены. Такое законодательное регулирование направлено на обеспечение доступности вышеуказанных препаратов населению.

Судами принято во внимание экономическое обоснование обществом "Фарма Софт" своего поведения, выраженного в отказе от дополнительного снижения цены контракта после снижения ее конкурентом, в связи с нерентабельностью для себя поставки по такой цене и отсутствие со стороны антимонопольного органа контраргументов, отраженных в оспоренных ненормативных актах.

Судами также принято во внимание заключение специалиста-экономиста от 18.05.2020, из которого следует, что действия общества "Фарма Софт" на аукционе являются экономически обоснованными.

Вышеуказанный последовательный анализ норм законодательства, действующего в спорной области правоотношений, в совокупности с пояснениями заявителя по делу - общества "Фарм Софт" позволил судам критически отнестись к доказательствам, которые представлены Управлением в подтверждение своих доводов об экономической необоснованности поведения обществ "Фарм Софт" и "РТКС" на проанализированных антимонопольным органом торгах и о том, что такое поведение вызвано именно антиконкурентным соглашением между названными хозяйствующими субъектами.

Оснований для переоценки выводов судов первой и апелляционной инстанций, установленных ими конкретных фактических обстоятельств и доказательств, имеющихся в деле, у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 АПК РФ).

С учетом изложенного суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора, судами установлены и исследованы. Вопреки доводам заявителя жалобы, суды исходили именно из тех оснований, которые были положены в обоснование оспариваемых ненормативных актов.

Суд кассационной инстанции поддерживает вывод судов о том, что Управление не представило доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о наличии соглашения между хозяйствующими субъектами (участниками аукциона) обществом "Фарма Софт" и обществом "РТКС", то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, приведшему к поддержанию цен на торгах, а, следовательно, о нарушении данными лицами пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Доводов, подтверждающих существенные нарушения норм материального и процессуального права, которые могли повлиять на исход дела и являются достаточным основанием для отмены обжалуемых судебных актов в кассационном порядке, в жалобе Управления не приведено, судом кассационной инстанции, при рассмотрении жалобы, не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые антимонопольным органом решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 03.06.2020 по делу N А50-4336/2020 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Поротникова

Судьи

Н.Н. Суханова Е.О. Черкезов