Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13 января 2021 г. N Ф09-8194/20 по делу N А07-11356/2016

Екатеринбург

13 января 2021 г.

Дело N А07-11356/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 января 2021 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Столярова А. А.,

судей Лазарева С. В., Суспициной Л. А.

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы государственного автономного учреждения здравоохранения Республиканский клинический онкологический диспансер Министерства здравоохранения Республики Башкортостан (далее - учреждение) и общества с ограниченной ответственностью "Виал" (далее - общество "Виал") на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.03.2020 по делу N А07-11356/2016 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2020 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

учреждения - Вяткина Е.В. (доверенность от 04.08.2020 N 37) (посредством онлайн-заседания);

общества "Виал" - Фаязова О.Т. (доверенность от 27.07.2018 б/н).

Закрытое акционерное общество "ПроДвижение" (далее - общество "ПроДвижение") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к учреждению о взыскании задолженности в сумме 3 903 059 руб. 74 коп.

Делу присвоен номер N А07-11356/2016.

На рассмотрении Арбитражного суда Республики Башкортостан имеется дело N А07-5365/2016 по иску учреждения к обществу "ПроДвижение" о взыскании 1 576 209 руб. 55 коп. пени, 206 770 руб. 24 коп. штрафа по договору N 1258-14 от 31.12.2014 за просрочку выполнения работ.

В рамках дела N А07-5365/2016 общество "ПроДвижение" обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан к учреждению со встречным иском о взыскании 447 941 руб. 15 коп. пени, 82 708 руб. 10 коп. штрафа по пункту 7.3 договора за просрочку оплаты работ, за нарушение условий п. 1.4, 32.2, 3.2.6, 3.2.7, 4.2 договора.

Определением суда первой инстанции от 13.10.2016 в рамках дела N А07-5365/2016 исковые требования общества "ПроДвижение" о взыскании 447 941 руб. 15 коп. пени, 82 708 руб. 10 коп. штрафа по пункту 7.3 договора выделены из производства по делу N А07-5365/2016, делу присвоен номер А07-22996/2016.

Определением суда первой инстанции от 22.12.2016 дела N А07- 22996/2016 и N А07-11356/2016 объединены в одно производство с присвоением делу номера А07-11356/2016.

Определением суда первой инстанции от 28.11.2018 ходатайство общества "Виал" удовлетворено, произведена замена истца общества "ПроДвижение" на общество "Виал".

В ходе рассмотрения дела истцом неоднократно уточнялись исковые требования, согласно последнему уточнению от 27.01.2020 общество просило взыскать с учреждения основной долг в размере 4 293 227 руб. 54 коп. (стоимость выполненных работ, предусмотренных договором, составила 3 056 060 руб. 25 коп.; стоимость выполненных скрытых работ, предусмотренных договором, составила 844 656 руб. 75 коп.; стоимость дополнительных работ -138 546 руб. 96 коп.; стоимость дополнительных скрытых работ - 253 963 руб. 68 коп.), пени в размере 1 831 168 руб. 88 коп., начисленной за период с 30.10.2015 по 27.01.2019 и штраф в размере 82 708 руб. 10 коп.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.03.2020 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскана сумма долга в размере 3159 970 руб. 25 коп. (3 056 060 руб. 25 коп. - стоимость выполненных работ, предусмотренных договором, 103 910 руб. - стоимость выполненных работ, являющихся дополнительными), пени в сумме 749 544 руб. 94 коп., штраф в размере 82 708 руб. 10 коп., судебные расходы по экспертизе в размере 81 084 руб. 36 коп., расходы по государственной пошлине по иску в размере 34 754 руб. Также с общества "Виал" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по иску в размере 19 282 руб.

В кассационной жалобе учреждение просит обжалуемые судебные акты изменить, удовлетворить исковые требования в части, взыскав с ответчика стоимость выполненных работ в сумме 2 317 088 руб. 77 коп., стоимость дополнительных работ в размере 103 910 руб., пени - 406 768 руб. 14 коп. и расходы по экспертизе - 81 084 руб. 36 коп. Кассатор ссылается на то обстоятельство, что отказ в принятии выполненных работ по акту от 31.08.2015 N 1 был связан с выявленными существенными недостатками выполненных работ, которые отражены в акте оценки выполнения работ от 03.09.2015, которому дана оценка в рамках дел Арбитражного суда Республики Башкортостан NN А07-24636/2016, А07-24899/2015. Полагает необоснованным вывод судов о взыскании стоимости дополнительных работ, поскольку выполнение указанных работ сторонами не согласовывалось, а увеличение стоимости договора его условиями не предусмотрено. Работы, выполненные с отклонением от проекта более чем на 10 %, оплате не подлежат. Ответчик не согласен с включением отдельных работ в локальный сметный расчет в качестве безусловно выполненных, поскольку работы являлись скрытыми, в связи с чем заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы, в удовлетворении которого, по мнению ответчика, судами отказано необоснованно. В части взыскания неустойки указывает на нарушение принципа состязательности, поскольку в ходе рассмотрения дела истец неоднократно уточнял исковые требования, в связи с чем ответчик был лишен возможности заявить ходатайство о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В кассационной жалобе общество "Виал" просит обжалуемые судебные акты отменить в части отказа в удовлетворении иска о взыскании стоимости выполненных работ в размере 1 098 620 руб. 33 коп. и пени, начисленных на эту сумму. В указанной части направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению кассатора, выводы судов в части отказа во взыскании стоимости выполненных скрытых работ не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Считает, что работы, определенные экспертом как скрытые, подрядчиком фактически выполнены, заказчиком приняты и представляют для него потребительскую ценность. Указывает, что акты освидетельствования скрытых работ, подписанные представителем заказчика, в ходе экспертного исследования не исследовались и судами оценены не были. Между тем без выполнения указанных работ невозможно было достичь результата работ по договору в целом. Заявитель считает, что односторонние акты выполненных работ судами недействительными не признаны, мотивированный отказ от приемки работ ответчиком не направлялся, в связи с чем указанные в актах работы, подлежат оплате. Кроме того, ответчиком не доказан факт некачественного выполнения истцом скрытых работ, претензий о качестве в пределах гарантийного срока ответчиком в адрес истца не предъявлено.

Как следует из письменных материалов дела и установлено судами, 31.12.2014 по результатам открытого аукциона 0101200008114006529 в электронной форме (g000413124/10031) между обществом "ПроДвижение" (подрядчик) и учреждением (заказчик) заключен и подписан обеими сторонами на электронной торговой площадке посредством электронной цифровой подписи гражданско-правовой договор (далее - договор), предметом которого явилось выполнение "Капитального ремонта помещений в корпусах А, А1 ГБУЗ РКОД М3 РБ по адресу: Республика Башкортостан, г. Уфа, пр. Октября, 73/1" в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение N 2 к договору).

Согласно пункту 2.1 стоимость работ по договору составляет 4 135 404 руб. 85 коп.

Приемка работ осуществляется заказчиком в течение 7 (семи) дней после получения им акта о приемке выполненных работ по форме КС-2. В течение указанного срока заказчик подписывает акт приемки выполненных работ или дает мотивированный отказ (пункт 4.2. договора).

В соответствии с пунктом 4.8 договора в случае мотивированного отказа заказчика принять работу, составляется двухсторонний акт с перечнем замечаний и согласованными сторонами их устранения.

Пунктами 6.6, 6.7 договора предусмотрено, что оплата полностью выполненных работ осуществляется в течение 45 банковских дней после получения счетов-фактур на основании подписанных подрядчиком и заказчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС- 2, справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в настоящем договоре.

В соответствии с пунктом 7.3. договора в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренных договором, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается договором в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором. Размер штрафа устанавливается договором в виде фиксированной суммы в размере 2 процента цены договора 82 708 руб. 10 коп.

Письмом N 470 (входящий от 26.08.2015 N 1152) подрядчик направил заказчику акт о приемке выполненных работ формы N 1 от 31.08.2015, справку о стоимости выполненных работ и затрат на сумму N 1 от 31.08.2015, а также исполнительную документацию к договору. Подрядчиком не выполнены работы по облицовке оконных откосов на сумму 134 496 руб.

В соответствии с пунктом 3.1.30 договора 28.08.2015 подрядчик телефонограммой N 487 пригласил представителей заказчика на приемку выполненных работ 31.08.2015 к 10-00 часам, указанное приглашение также направлено в адрес заказчика посредством электронной почты 28.08.2015.

Согласно отметкам на акте о приемке выполненных работ N 1 от 31.08.2015, справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.08.2015 заказчик от подписания указанных актов отказался.

Претензией от 05.11.2015 N 663 подрядчик обратился к заказчику с требованием оплатить выполненные работы в сумме 3 903 059 руб. 74 коп. в срок до 20.11.2015.

Информация о принятом заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения договора размещена на сайте www.zakupti.gov.ru в день принятия указанного решения - 07.09.2015; копия решения размещена 09.09.2015.

Решение заказчиком направлено подрядчику 09.09.2015 заказным письмом с уведомлением и экспресс-доставкой по адресу, указанному в договоре, получено подрядчиком 11.09.2015.

При рассмотрении дел Арбитражного суда Республики Башкортостан N А07-24636/2015, N А07-24899/2015 судами подтверждена правомерность одностороннего отказа учреждения от исполнения договора на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации: основанием для одностороннего отказа ответчика от исполнения контракта послужило нарушение истцом установленных контрактом сроков выполнения работ по контракту (срок выполнения работ истек 20.04.2015, однако на момент направления уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора 07.09.2015, работы выполнены не были), что является существенным нарушением обязательств по договору подряда и в силу закона может являться основанием для отказа от исполнения заказчиком договора в одностороннем порядке.

Таким образом, как установлено судами, к моменту поступления искового заявления по настоящему делу в суд первой инстанции, договор расторгнут.

Полагая, что у подрядчика в сложившейся ситуации есть право требования оплаты выполненных работ, а у заказчика имеется неисполненная обязанность по их оплате, подрядчик обратился в суд с рассматриваемыми требованиями.

Частично удовлетворяя исковые требования подрядчика, суды пришли к выводу о взыскании в части стоимости выполненных работ по договору и дополнительных работ, поскольку не подтверждена их некачественность, а мотивированный отказ заказчиком не представлен, в связи с чем также частично удовлетворены требования о взыскании неустойки.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов кассационных жалоб в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции оснований для их отмены не усматривает.

Проанализировав сложившиеся между сторонами правоотношения сторон, суды пришли к правильному выводу о том, что они подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде и нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательных работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно пункту 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (п. 2 ст. 763 указанного Кодекса).

В силу статьи 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно статье 740 указанного Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Как указывалось, в рамках дел Арбитражного суда Республики Башкортостан N А07-24636/2015, N А07-24899/2015 судом установлено наличие одностороннего отказа со стороны заказчика от договора на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Договор считается расторгнутым согласно пункту 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации с момента получения стороной договора уведомления об одностороннем отказе другой стороны от исполнения договора.

Исходя из пункта 2 статьи 453, пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, по общему правилу, односторонний отказ от договора влечет прекращение обязательств на будущее время (прекращается обязанность подрядчика выполнять работы в будущем).

Согласно абзацу второму пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда до расторжения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Как верно указано судами, отказ от исполнения контракта как на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, так и на основании статьи 715 указанного Кодекса возможен только до фактического выполнения работ подрядчиком. Если подрядчиком выполнена часть работ по контракту и им получен отказ заказчика от исполнения контракта, то подрядчик не вправе продолжать работы. В этом случае действуют общие правила сдачи-приемки и оплаты работ (с учетом их частичного выполнения), поскольку заказчик вправе не согласится с объемом и качеством предъявленных подрядчиком работ.

Таким образом, в случае выполнения работ до момента отказа заказчика от договора, необходимо установить факт выполнения работ, их объем и стоимость с целью защиты прав подрядчика и оплаты полученных заказчиком работ.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан уведомить заказчика о завершении работ (этапа работ) по договору и готовности результата работ к сдаче, а заказчик обязан организовать и осуществить приемку результата работ.

Доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ (часть 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пунктов 8 и 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Судами установлено, что из материалов дела не усматривается, что заказчик в надлежащей форме направлял подрядчику мотивированный отказ от приемки выполненных работ, предъявленных по акту N 1 от 31.08.2015.

Однако в ходе рассмотрения дела судами установлено, что отказом от подписания акта N 1 от 31.08.2015 послужили выводы заказчика о некачественности выполненных работ, а также о предъявлении дополнительно выполненных работ, согласование которых сторонами не производилось.

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного договором результата.

Исходя из приведенных норм, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства: имелась ли необходимость в проведении дополнительных работ; исполнена ли подрядчиком обязанность по уведомлению заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и совершены ли им действия, предусмотренные частью 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации; получено ли согласие заказчика на проведение дополнительных работ; выполнены ли фактически дополнительные работы, их объем и стоимость.

Бремя доказывания правомерности отнесения работ к категории дополнительных, совершения действий по согласованию необходимости их выполнения, факт их выполнения и потребительская ценность для заказчика в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на подрядчика.

В соответствии с пунктом 4.5 договора подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком оборудования, технической документации или иных предметов;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных, не зависящих от подрядчика, обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" арбитражным судам рекомендовано исходить из того, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Из материалов дела усматривается и судами установлено, что подрядчиком в адрес заказчика направлены письма N 177 от 06.04.2015, N 199 от 24.04.2015, где указано на выявление работ, которые не предусмотрены документацией, но необходимы для производства работ, подрядчик просил согласовать дополнительные работы.

Из письма подрядчика N 276 от 26.05.2015, полученного заказчиком 27.05.2015, следует, что между истцом и ответчиком 26.05.2015 было проведено совещание, по итогам которого вынесены, в том числе следующие решения: по устройству откосов установлено, что в смету не заложена стоимость работ по раскрою листового материала, отсутствуют стартовые и конечные угловые профили, не заложены нормы естественных потерь и работы по установке откосов; при замене окон на ПВХ конструкции (включая железобетонные подоконники и элементы демонтажа окон) сметой не учтены дополнительные внутрипостроечные и такелажные работ; в смете не заложена установка оконных отливов.

Письмом N 293 от 01.06.2015, полученным заказчиком 02.06.2015, подрядчик указывал на несоответствие фактического количества замененных оконных блоков смете (в смете 185 шт., фактически изготовлено и установлено 203 шт.). Общество просило принять решение по включению в дополнительные работ вышеперечисленное, включить дополнительные затраты на перемещение сверх нормы готовых ПВХ оконных блоков на места их установки, включить перемещение остатков демонтажа оконных конструкций и строительство мусора сверх нормы до контейнера, включить такелажные работы с применением такелажной оснастки и приспособлений при подъеме оконных ПВХ конструкций на 6 этаж.

Из переписки сторон видно, что подрядчик указывал также на выявленные дополнительные работы и просил зачесть указанные виды работ в качестве дополнительных и принять к оплате; просил увеличить сумму контракта с учетом дополнительных работ.

Письмом N 338 от 17.06.2015 (получено учреждением 18.06.2015) подрядчик направлял в адрес заказчика акты на дополнительные работы, указывал на возникновение работ, не предусмотренных документацией.

Письмом N 443 от 10.08.2015 (получено учреждением 12.08.2015) подрядчик в адрес заказчика направил сметы на дополнительные работы (т.3, л.д. 123).

Письмом N 471 от 25.08.2015 (получено учреждением 26.08.2015) подрядчик направил акты на дополнительные работы.

Таким образом, как установлено судами, подрядчик во исполнение требований части 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации извещал заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, ответы на указанные письма со стороны заказчика, подтверждающие согласование работ либо же возражения против выполнения работ, в материалы дела не представлены, однако из имеющихся доказательств следует, что заказчик требовал исполнения условий контракта, проведение строительных работ.

В ранее направленных письмах в адрес подрядчика заказчик указывал на отказ расторгнуть договор по соглашению сторон, требовал исполнения обязательств в соответствии с условиями договора и в объемах согласно локально-сметному расчету (письмо N 366 от 13.03.2015, письмо N 525 от 02.04.2015).

Учитывая, что между сторонами возник спор об объеме выполненных работ, судом первой инстанции на основании части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Партенр-Уфа" эксперту Тимирханову Айрату Венеровичу. Кроме того, судом первой инстанции правомерно учтено, что при рассмотрении данного спора требуется установление юридически значимого факта необходимости выполнения дополнительных работ для достижения целей договора.

Перед экспертом поставлен вопрос о том, какие виды работ (объем и их стоимость) не соответствуют условиям контракта 0101200008114006529 от 31.12.2014 и проектно-сметной документации. Являются ли они дополнительными и необходимыми, имеют ли потребительскую ценность? Определить их виды и стоимость (вопрос N 3).

Согласно экспертному заключению при ответе на вопрос N 3 экспертом указано, что работы, не соответствующие условиям контракта N 0101200008114006529 от 31.12.2014 и проектно-сметной документации, представлены в таблице 2. Данные работы являются дополнительными и необходимыми и имеют потребительскую ценность.

Данные работы эксперт условно разделил на 2 вида: 1) безусловно выполненные работы - работы, факт выполнения которых не подлежит сомнению и по которым имелась возможность замерить объемы; 2) скрытые работы - работы, фактический объем которых не представляется возможным определить без выполнения многочисленных вскрытий конструкций.

Стоимость выполнения безусловно выполненных работ составляет 49608 руб., с учетом НДС.

Стоимость выполнения скрытых работ составляет 224840 руб., с учетом НДС, по объемам, указанным в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Определением от 04.09.2019 судом первой инстанции на основании пункта 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено тому же эксперту.

При ответе на вопрос N 3 эксперт указал, что работы, не соответствующие условиям контракта N 0101200008114006529 от 31.12.2014 и проектно-сметной документации, в таблице 2 выделены желтым цветом. Данные работы являются дополнительными и необходимыми и имеют потребительскую ценность.

Данные работы эксперт разделил на 2 вида: 1) безусловно выполненные работы - работы, факт выполнения которых не подлежит сомнению и по которым имелась возможность замерить объемы. Стоимость выполнения безусловно выполненных работ составляет 66704 руб., с учетом НДС (см. ЛСР N 4 в Приложении 5). 2) скрытые работы - работы, фактический объем которых не представляется возможным определить без выполнения многочисленных вскрытий конструкций.

Стоимость выполнения скрытых работ составляет 21 843 рублей, с учетом НДС, по объемам, указанным в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 (см. ЛСР N 5 в Приложении 5).

По итогам проведения исследования по вопросу проведения дополнительных работ в рамках дополнительной экспертизы экспертом были подготовлены ЛСР N 4 и ЛСР N 5.

ЛСР N 4 отражает стоимость работ, не предусмотренных контрактом работ, но выполнение которых требуется по технологии строительно-монтажных работ и факт выполнения которых у эксперта не вызывает сомнений и по которым имелась возможность замерить объемы.

ЛСР N 5 содержит стоимость работ, не предусмотренных контрактом, но выполнение которых требуется по технологии строительно-монтажных работ, определить объем (а по некоторым и факт их выполнения) которых не представляется возможным.

Судом первой инстанции в качестве стоимости дополнительных работ принят ЛСР N 4 в сумме 103 910 рублей (с учетом выводов эксперта по первичной и дополнительным экспертизам и скидки в 25% в результате аукциона).

Суд апелляционной инстанции с таким выводом суда первой инстанции согласился.

Вопреки доводу учреждения о том, что ввиду отсутствия заключения дополнительного соглашения на спорные работы, увеличение стоимости договора невозможно, судами обоснованно указано следующее.

Согласно пункту 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 6.1 договора его цена является твердой и определяется на весь срок исполнения договора. Стоимость работ по договору составляет 4 135 408,85 рублей.

Цена договора может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных договором объема выполняемых работ и иных условий исполнения договора (пункт 4.3).

Работы, выполненные с изменением или отклонением от проекта, не оформленные в установленном порядке, оплате не подлежат (пункт 4.4).

В соответствии с положениями статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ оплате подлежат работы, выполнение которых предусмотрено государственным (муниципальным) контрактом.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий: 1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте; 2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов.

На основании подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Таким образом, Законом N 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор подрядчика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия подряда заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Согласно документации об электронном аукционе [g000413124/10031], размещенной на сайте https://zakupki.gov.ru, изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, в том числе в случаях, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Таким образом, как верно установлено судами, документации об электронном аукционе, по результатам которого между истцом и ответчиком заключен рассматриваемый договор, позволяла сторонам изменить объем выполняемых работ в пределах 10% от контракта.

При таких обстоятельствах вывод судов о том, что взыскиваемая истцом по ЛСР N 4 стоимость дополнительных работ (103 910 руб.) не выходит за законодательно установленные пределы увеличения стоимости договора, является верным.

Судами установлено, что характер дополнительных работ (то есть работ, которые должны были быть выполнены для продолжения работ, предусмотренных договором), подтвержден результатами проведенных экспертиз.

Относительно факта отсутствия письменного согласования дополнительных работ суды пришли к следующим выводам.

В силу положений статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в отсутствие других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ). Цена работы может быть определена путем составления сметы (пункт 3 статьи 709 ГК РФ). В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Вместе с тем, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

Поскольку оплата дополнительных работ влечет изменение сметной стоимости и, следовательно, цены договора, подрядчик обязан соблюдать требования статьи 743 ГК РФ - до выполнения работ поставить заказчика в известность о необходимости выполнения соответствующих дополнительных работ и получить согласие заказчика, либо должен доказать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Из заключения эксперта от 29.10.2018 (первоначальная экспертиза) следует, что выполненные работы являются технологически необходимыми, так как без их выполнения физически невозможно было выполнить другие виды работ, предусмотренные контрактом, также данные работы предусмотрены технологией производства отделочных работ (например, в помещениях с покрытием пола из керамической плитки необходимо устраивать соответствующие плинтуса также из керамической плитки или из цементно-песчаного раствора, однако, данные работы не предусмотрены контрактом).

Большая часть указанных работ должна была быть включена в контракт, однако, эксперт отмечает, что не всегда представляется возможным при планировании капитального ремонта, тем более выполняемого без разработки проекта, учесть все виды необходимых работ, а также точно предусмотреть необходимый объем выполняемых работ. Работы имеют потребительскую ценность, так как они были необходимы для выполнения качественного ремонта помещения.

Судами установлено, что ответчик извещался о необходимости выполнения дополнительных работ, кроме того, из имеющейся переписки следует, что между сторонами неоднократно собирались совещания по факту выполнения работ, на которых также рассматривался вопрос о выполнении дополнительных видов работ.

Из ЛСР N 4, составленного экспертом, следует, что к дополнительным работам эксперт отнес также работы по установке в жилых и общественных зданиях оконных блоков из ПВХ профилей, блок оконный пластиковый трехстворчатый с повортно-откидной створкой, однокамерным стеклопакетом (24 мм), площадью до 1,5 м2; блок оконный пластиковый трехстворчатый с повортно-откидной створкой, однокамерным стеклопакетом (24 мм), площадью до 2 м2.

Вопрос выполнения работ по установке оконных блоков неоднократно был поставлен подрядчиком перед заказчиком (письма N 129 от 24.03.2015, N 152 от 02.04.2015 N 152, от 24.04.2015 N 199, а также обсуждался сторонами на оперативных совещаниях между сторонами. Согласно письму от 01.06.2015 N 293 заказчиком было дано устное указание подрядчику по замене всех имеющихся деревянных окон.

Также в качестве дополнительных работ указаны устройство плинтусов из плиток керамических, установка люков ревизии в полах, люки герметические.

С учетом изложенного суды пришли к выводу о том, что выполнение указанных дополнительных работ было связано с отсутствием проекта, в связи с этим неизбежно возникла необходимость в выполнении дополнительных работ.

Как указано в экспертном заключении выполнение спорных дополнительных работ являлось обоснованным и необходимым; фактически выполненные дополнительные работы выполнены подрядчиком с удовлетворительным и хорошим качеством, без нарушения строительных норм и правил. Достижение результата без выполнения данных работ было невозможно, а также дополнительные работы были выполнены в целях предотвращения большего ущерба либо вероятной гибели (повреждения) объекта строительства без незамедлительного проведения данных работ. Иного учреждением не доказано и из материалов дела не следует (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судами отмечено, что выполненные истцом дополнительные работы отвечали необходимым потребностям заказчика.

Кроме того, судами учтено поведение заказчика, который был поставлен в известность о необходимости проведения дополнительных работ, и, как следствие, необходимости увеличения стоимости контракта, однако, не заключая дополнительного соглашения и отказывая от расторжения договора по соглашению сторон, настаивал на выполнении условий договора, производстве строительных работ, участвовал в оперативных совещаниях в ходе исполнения договора, и принятии соответствующих решений на таких совещаниях, что обоснованно воспринято подрядчиком как наличие согласия на выполнения дополнительных работ.

Из материалов дела видно и судами установлено, что учреждение знало, что объем дополнительных работ выполняется за рамками заключенного договора и первоначальной утвержденной сметной документации, однако возражений не заявляло.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правильному выводу о том, что вышеуказанные работы не являются работами на самостоятельном объекте, непосредственно связаны с объектом работ, необходимы для достижения целей строительства, отвечают необходимым потребностям заказчика, имеют потребительские свойства, но не были оценены сметой по контракту.

При этом, как установлено судами, в действиях подрядчика отсутствуют намерения обойти закон, признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к договору. Напротив, такое злоупотребление, по мнению судов, явствует из поведения заказчика (учреждения).

Таким образом, суды обоснованно указали, что у заказчика отсутствовали основания для отказа от оплаты дополнительно выполненных работ, объем и стоимость которых определены экспертом в ЛСР N 4 в сумме 103 910 руб. Указанные выводы судов соответствуют позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338.

Как установлено судами и следует из материалов дела, вторым основанием для отказа от подписания акта N 1 от 31.08.2015 явился вывод заказчика о некачественном выполнении работ и несоответствии указанных в акте объемов работ фактически выполненным.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Наличие каких-либо отступлений от договора подряда, ухудшившими результат работы, или иных недостатков, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, на момент приемки работ по спорным договорам опровергается наличием в материалах дела актов, подписанных со стороны заказчика без возражений и замечаний к качеству результата работ.

Согласно статье 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

На основании абзаца 4 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Кроме того, из пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, если недостатки результата работы являются существенными или неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

В то же время заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования. Недостаток качества подлежит устранению по правилам статьи 723 ГК РФ, в том числе предоставлением заказчику возможности отказаться от оплаты некачественных работ, либо потребовать возмещения расходов на устранение недостатков выполненных работ, либо возмещения убытков.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как верно указано судами, допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по объему и качеству работ.

В данном случае заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения настоящего спора.

Из заключения эксперта (первоначальная экспертиза) видно, что фактические объем, виды и стоимость работ, выполненных на объекте "Капитальный ремонт помещений в корпусах А, А1 РКОД по пр. Октября, 73/1", не полностью соответствует условиям контракта N 0101200008114006529 от 31.12.2014, его проектно-сметной документации, актам КС-2, КС-3, а также требованиям СНиП, ГОСТ. Эксперт пришел к выводу о том, что имеются следующие недостатки выполненных работ по контракту N 0101200008114006529 от 31.12.2014: - локальные участки отслоения и отшелушивания окрасочного слоя и шпаклевки на стенах, потолках и полах; - локальные участки образования плесени на стенах; - трещины с шириной раскрытия до 0,5 мм в швах между плитами перекрытий; - местные неровности оштукатуренных поверхностей стен; - на некоторых углах металлические перфорированные уголки применены с обрезанными полками; - некоторые канализационные стояки выполнены из большого количества коротких труб, с большим количеством стыков, что увеличивает вероятность протечек. Причиной образования перечисленных выше дефектов являются как нарушения, допущенные со стороны подрядной организации, так и некоторые негативные условия эксплуатации объекта. Учитывая, что большая часть работ, выполненных по контракту N 0101200008114006529 от 31.12.2014, является скрытой, эксперт указал, что определить объем (площадь), и, соответственно, стоимость необходимых работ по устранению недостатков не представляется возможным. Имеющиеся недостатки являются явными, малозначительными и устранимыми.

С учетом результатов дополнительной судебной строительно-технической экспертизы объекта "Капитальный ремонт помещений в корпусах А, А1 РКОД по пр. Октября, 73/1", а также требований нормативных документов, эксперт пришел следующим выводам. Стоимость выполнения безусловно выполненных работ составляет 1973760 руб., с учетом НДС. Стоимость выполнения скрытых работ составляет: 67181 руб., с учетом НДС. Фактические объем, виды и стоимость работ, выполненных на объекте "Капитальный ремонт помещений в корпусах А, А1 РКОД по пр. Октября, 73/1", не полностью соответствует условиям контракта N 0101200008114006529 от 31.12.2014, его проектно-сметной документации, актам КС-2, КС-3, а также требованиям СНиП, ГОСТ. Смонтированные оконные конструкции полностью соответствуют требованиям ГОСТ и СНиП. В оконных конструкциях каких-либо существенных дефектов (недостатков) не выявлено. По результатам дополнительной экспертизы был подготовлен ЛСР N 1, отражающий стоимость работ, выполнение которых предусмотрено муниципальным контрактом, факт выполнения которых у эксперта не вызывает сомнений и по которым имелась возможность провести замеры. Стоимость работ составила 3 056 060 руб. 25 коп.

Проанализировав экспертные заключения по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суды установили, что экспертные заключения соответствуют положениям статьям 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются полными и ясными.

Выводы экспертизы носят последовательный и непротиворечивый характер, полномочия и компетентность эксперта не оспорены, иными доказательствами выводы не опровергнуты, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, сомнений в обоснованности результатов экспертиз у судов не имеется.

Так, установлено соответствие экспертных заключений всем требованиям, предъявляемых к экспертному заключению, нарушений при проведении экспертизы не установлено, в экспертном заключении экспертами указано на применяемую им методику, квалификация экспертов подтверждена, исследование представленных на экспертизу объектов проведено, экспертное заключение является полным, ответы на поставленные вопросы экспертом даны.

Экспертом применена методика, обычно применяемая в подобных исследованиях: техническое обследование спорного объекта, изучение и анализ документации, натурный детальный визуальный осмотр помещений с регистрацией их фактического исполнения, контрольные промеры строительных конструкций и инженерных коммуникаций, фотографирование общих видов и фрагментов помещений, отдельных строительных конструкций и инженерных коммуникаций, составление технического заключения по результатам судебной строительно-технической экспертизы, в том числе, выполнение локально-сметных расчетов.

Сведения, содержащиеся в экспертных заключениях, документально не опровергнуты (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заключение эксперта является одним из доказательств по делу (статья 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), оно в силу положений пунктов 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 12 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы и оценивается наряду с другими доказательствами.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, учитывая экспертное заключение, а также пояснения эксперта, данные в ходе рассмотрения дела, суды пришли к правильному выводу о наличии основания для взыскания стоимости фактически выполненных работ в сумме 3 056 060 руб. 25 коп.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 1 831 168 руб. 88 коп. - суммы пени за период с 30.10.2015 по 27.01.2019 согласно расчету.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно Закону N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктом 7.3. договора в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик вправе потребовать неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается договором в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

В соответствии с пунктами 6.6, 6.7 договора оплата стоимости выполненных работ осуществляется в течение 45 банковских дней после получения счетов-фактур на основании подписанных подрядчиком и Заказчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, КС-3.

Приемка работ осуществляется заказчиком в течение 7 (семи) дней после получения им акта о приемке выполненных работ по форме КС-2. В течение указанного срока заказчик подписывает акт приемки выполненных работ или дает мотивированный отказ (пункт 4.2. договора).

Установив, что имеющиеся в деле доказательства позволяют сделать вывод о ненадлежащем исполнении обязательств по оплате работ, суды правомерно сочли требования истца о взыскании договорной пени за просрочку оплаты выполненных работ обоснованными.

По расчету истца пени за период с 30.10.2015 по 27.01.2019 составили 1831168 руб. 88 копеек.

Расчет истца судами проверен и признан неверным.

С учетом перерасчета пени составляет на сумму долга 3 159 970 руб. 25 коп. за период с 30.10.2015 по 27.01.2019 (1186 - количество дней просрочки) = 749 544 руб. 94 коп.

Из материалов дела видно, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик не заявлял ходатайство о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также не представлял доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, соответственно у суда первой инстанции не имелось оснований для снижения размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (пункт 72 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Поскольку при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком ходатайство о несоразмерности заявленной неустойки и о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлено, а суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции, суд округа полагает, что у апелляционного суда также отсутствовали основания для снижения размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Ссылка ответчика о том, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции у него отсутствовала возможность заявить соответствующее ходатайство ввиду неоднократного уточнения истцом исковых требований, судом округа отклоняется, поскольку в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявление такого ходатайства относится к процессуальным рискам ответчика.

Истцом также заявлено о взыскании штрафа в размере 82 708 руб. 10 коп.

Как следует из части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 7.3. договора в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик вправе потребовать неустоек (штрафов, пеней). Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором.

Размер штрафа устанавливается договором в виде фиксированной суммы в размере 2 процента от цены договора 82 708 руб. 10 коп.

Истец обосновывает требование о взыскание штрафа следующими нарушениями заказчиком условий договора: - предусмотренная пунктом 4.2. договора обязанность заказчика принять выполненные работы, подписать акт приемки выполненных работ либо представить мотивированный отказ.

Как указывалось выше, в соответствии с частью 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Следовательно, как верно указано судами, при взыскании пеней и штрафов необходимо установить, за какие нарушения взыскиваются финансовые санкции, связано ли их применение с одним допущенным нарушением либо же пеня применяется за просрочку исполнения обязательства, которое должно было быть исполнено к определенному сроку, а основанием для взыскания штрафа является нарушением обязательства, не имеющего временного выражения.

Учитывая установленное в ходе рассмотрения дела судами обстоятельство отсутствия оснований у заказчика для отказа в приемке работ по акту N 1 от 31.08.2018 в части работ на сумм 3 159 970 руб. 25 коп., для мотивированного отказа от подписания акта, суды пришли к верному выводу о том, что взыскание штрафа является санкцией не за просрочку заказчиком оплаты выполненных работ, а за неисполнение заказчиком обязанности, предусмотренной пунктом 4.2. договора, принять выполненные работы, подписать акт приемки выполненных работ либо представить мотивированный отказ, в связи с чем признали взыскание штрафа в размере 82 708 руб. 10 коп. законным и обоснованным.

Доводы заявителей, изложенные в кассационных жалобах, судом округа отклоняются как основанные на неверном толковании норм права и противоречащие представленным в материалы дела доказательствам. Указанные доводы являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка. Доводы заявителей направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых доказательств, что недопустимо в силу требований, предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом округа не установлено.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отмене не подлежат. Основания для удовлетворения кассационных жалоб отсутствуют.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.03.2020 по делу N А07-11356/2016 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы государственного автономного учреждения здравоохранения Республиканский клинический онкологический диспансер Министерства здравоохранения Республики Башкортостан и общества с ограниченной ответственностью "Виал" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.А. Столяров

Судьи

С.В. Лазарев Л.А. Суспицина