Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 20 декабря 2022 г. N Ф09-8600/22 по делу N А07-34954/2021

Екатеринбург

20 декабря 2022 г.

Дело N А07-34954/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2022 года.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ивановой С.О.,

судей Поротниковой Е.А., Черкезова Е.О.

при ведении протокола помощником судьи Абабковой Е.А. рассмотрел в судебном заседании путем использования системы веб-конференции кассационную жалобу государственного унитарного предприятия Республики Башкортостан "Уфаводоканал" (далее - предприятие) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.07.2022 по делу N А07-34954/2021 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2022 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании 15.12.2022 объявлен перерыв до 11 часов 20 минут 20.12.2022, после перерыва заседание продолжено в том же составе суда.

В судебном заседании путем использования системы веб-конференции приняли участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - управление, антимонопольный орган) - Ихсанов А.Р. (доверенность от 10.03.2022, диплом).

Представителем предприятия заявлено ходатайство об участии в онлайн-заседании, которое удовлетворено судом округа. При открытии судом кассационной инстанции судебного заседания 20.12.2022 с использованием онлайн-сервиса "Картотека арбитражных дел" представители предприятия не подключились к каналу связи, что свидетельствует об их неявке. Установив, что средства связи суда воспроизводят видео- и аудиосигнал надлежащим образом, технические неполадки отсутствуют, представителям сторон обеспечена возможность дистанционного участия в процессе, которая не в полной мере реализована по причинам, находящимся в сфере их контроля, а также принимая во внимание использованное сторонами право предоставления письменных позиций, суд округа не усмотрел предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) оснований для отложения судебного заседания.

Предприятие обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к управлению о признании недействительным решения от 01.12.2021 N ТО 002/01/17-1640/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное унитарное предприятие Единый расчетно-кассовый центр городского округа город Уфа Республики Башкортостан (далее - Единый расчетно-кассовый центр), общество с ограниченной ответственностью "Единый информационно-расчетный центр" (далее - общество).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.07.2022 и постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе предприятие просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение судами норм материального права, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

По мнению заявителя, аналитический отчет антимонопольного органа не соответствует требованиям, установленным в Приказе Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", поскольку в нем не указаны предмет торгов и цели проведения анализа состояния конкуренции. Кроме того, аналитический отчет не может быть доказательством по делу, поскольку в решении управления и заключении об обстоятельствах дела отсутствует ссылка на данный отчет, как на письменное доказательство, на котором основаны выводы комиссии.

Предприятие обращает внимание суда округа на то, что суды первой и апелляционной инстанции при вынесении решения не учли положения пункта 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

В отзывах на кассационную жалобу управление и общество просят оставить оспариваемые судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив законность судебных актов в порядке статьи 286 АПК РФ в пределах доводов кассационной жалобы, суд кассационной инстанций пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в антимонопольный орган поступило обращение общества на действия предприятия, направленные на ограничение конкуренции.

Согласно заявлению в 2021 году предприятие ежеквартально осуществляло закупку услуги по ведению базы данных, расчету (перерасчету), начислению платежей, учету оплат, формированию, печати, конвертованию и доставке квитанций потребителям у одного и того же исполнителя - Единого расчетно-кассового центра по цене договора 12 551 400 руб. на основании подпункта 5.8.27 Положения о закупке товаров, работ, услуг для государственного унитарного предприятия Республики Башкортостан "Уфавродоканал" (далее Положение о закупке), в то время как данный поставщик не является объективно единственным поставщиком ни в силу каких-либо конкретных обстоятельств, ни по критерию предмета закупки.

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлено, что 24.12.2020 приказом N 671 предприятием внесены изменения в Положение о закупке путем включения подпункта 5.8.27 в пункт 5.8 Положения о закупке, предоставившего Заказчику право применения процедуры закупки единственного поставщика к услуге по ведению базы данных, расчету (перерасчету), начислению платежей, учету оплат, формированию, печати, конвертованию и доставке квитанций потребителям.

Указанный подпункт 5.8.27 Положения о закупке предусматривает возможность Заказчика осуществлять приобретение услуги без проведения конкурентной закупки, путем заключения договора с единственным поставщиком товаров, работ или услуг.

Управлением установлено, что общество, наряду с Единым расчетно-кассовым центром общество также оказывает посреднические услуги по ведению базы данных, расчету (перерасчету), начислению платежей, учету оплат, формированию, печати, конвертованию и доставке квитанций потребителям, то есть является участником данного товарного рынка и его конкурентом.

По результатам рассмотрения жалобы управлением принято решение от 01.12.2021 N ТО 002/01/17-1640/2021, которым предприятие признано нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части включения в Положение о закупках случаев закупки у единственного поставщика на конкурентных рынках (подпункты 5.8.6, 5.8.13, 5.8.21, 5.8.24, 5.8.26, 5.8.27, 5.8.28 пункта 5 раздела 5 "Выбор способа закупки" Положения о закупке).

Не согласившись с указанным решением в части признания предприятия нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона о защите конкуренции в части включения в Положение о закупках ГУП РБ "Уфаводоканал" случаев закупки у единственного поставщика на конкурентных рынках (подпункт 5.8.27 пункта 5 раздела 5 "Выбор способа закупки" Положения о закупке), предприятие обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды, отказывая в удовлетворении требований, пришли к выводу о соответствии решения антимонопольного органа положениям действующего законодательства и отсутствии нарушений прав и законных интересов предприятия.

Выводы судов соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, материалам дела и действующему законодательству Российской Федерации на основании следующего.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции

Положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с законом N 223-ФЗ.

При этом в соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Как следует из части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления не измеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии со статьей 3 Закона N 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений закона (часть 2).

Так, конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий: 1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов: а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке; б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки; 2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки; 3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 указанной статьи (часть 3).

Неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 указанной статьи.

Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке (часть 3.2).

Порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке (статья 3.6 Закона N 223-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 названного Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Исходя из правового анализа вышеприведенных норм, суды правомерно заключили, что действия заказчика по выбору способа закупки являются его безусловным правом, однако установление иных (помимо конкурса и аукциона) способов закупки должно осуществляться заказчиком не произвольно, а с учетом принципов, установленных частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Проанализировав Положение о закупке, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что подпункт 5.8.27 пункта 5.8 раздела 5 "Выбор способа закупки" данного положения предусматривает возможность Заказчика осуществлять приобретение услуги без проведения конкурентной закупки, путем заключения договора с единственным поставщиком товаров, работ или услуг и независимо от наличия конкурентного рынка, что создает возможность привлечения исполнителя без проведения торгов, и, как следствие, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Суд округа, соглашаясь с указанными выводами судов, учитывает также правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, согласно которой для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

При этом, однако, отдавая в отдельных случаях предпочтение такому способу как осуществление закупки у единственного поставщика, заказчик должен иметь разумные и объективные причины, объясняющие, что применение конкурентных процедур либо является неэффективным (например, если товарный рынок ограничен или цены на объект закупки колеблются в узком диапазоне), либо в значительной степени лишают заказчика того результата, которого он намеревался достичь, планируя закупку (осуществление срочного размещения заказа, закупка на товарном рынке, где преобладает недобросовестная конкуренция). В ином случае выбор данного неконкурентного способа размещения заказа представляет собою злоупотребление правом, намеренное уклонение от конкурентных процедур вопреки принципам осуществления закупок, а также целям правового регулирования в данной сфере (определение Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2021 N 306-ЭС21-11589).

Вопреки доводам предприятия о том, что рынок услуг по ведению базы данных, расчету (перерасчету), начислению платежей, учету оплат, формированию, печати, конвертованию и доставке квитанций потребителям в границах города Уфы не является конкурентным, судом первой инстанции установлено, что общество также является действующим участником рынка оказания указанных посреднических услуг как в городе Уфа, так и в других муниципальных образованиях.

Соответствующий довод о низкоконкурентности рынка по оказанию услуг по ведению базы данных, расчету (перерасчету), начислению платежей, учету оплат, формированию, печати, конвертованию и доставке квитанций потребителям также был предметом рассмотрения судом апелляционной инстанции и ему дана надлежащая оценка.

С учетом изложенного, действия предприятия по включению в Положение о закупках случаев закупки у единственного поставщика на конкурентных рынках, в отсутствие на то объективных причин правомерно квалифицированы антимонопольным органом и судами как нарушение запрета, предусмотренного частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Отклоняя доводы предприятия о том, что аналитический отчет не может быть доказательством по делу, суды исходили из следующего.

Согласно части 1 статьи 43 Федерального закона о защите конкуренции с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.

Аналогичная норма содержится в пункте 1.10 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России N 339 (зарегистрировано в Минюсте России 07.08.2012 N 25125).

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что в ходе антимонопольного дела заявитель с материалами дела не знакомился, ходатайств об ознакомлении с материалами дела как письменных, так и устных, не заявлял. Доказательства обратного в материалы дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены.

Довод заявителя о не проведении анализа состояния конкуренции был предметом рассмотрения судом первой инстанции и ему дана надлежащая оценка. Суд первой инстанции, вопреки суждениям предприятия не усмотрел каких-либо нарушений при составлении аналитического отчета.

Оснований для переоценки указанных выводов судом округа не установлено.

При этом суд правильно определил предмет доказывания по данному спору и оценил те доказательства, которые относятся к предмету доказывания.

Оцененная судами по правилам статьи 71 АПК РФ совокупность доказательств является достаточной для вывода о законности оспариваемого решения антимонопольного органа, которым установлено нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в действиях предприятия.

Иные, приведенные в жалобе доводы предприятия не содержат ссылок, которые не были бы проверены и не учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение, влияли на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали выводы судов, в связи с чем, признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

Исходя из того, что данная совокупность доказательств не подлежит переоценке в силу полномочий кассационной инстанции, а нарушений норм материального права и процессуального права, которые влекут отмену судебных актов не установлено, оснований для отмены судебных актов по настоящему делу не имеется.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Определением суда кассационной инстанции от 08.11.2022 предприятию предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины в размере 1 500 руб.

С учетом принятого судебного акта с предприятия подлежит взысканию в доход федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины по кассационной жалобе.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.07.2022 по делу N А07-34954/2021 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2022 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу государственного унитарного предприятия Республики Башкортостан "Уфаводоканал" - без удовлетворения.

Взыскать с государственного унитарного предприятия Республики Башкортостан "Уфаводоканал" в доход федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины за подачу кассационной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 АПК РФ.

Председательствующий

С.О. Иванова

Судьи

Е.А. Поротникова Е.О. Черкезов