Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26 мая 2023 г. N Ф09-2852/23 по делу N А60-42859/2022

Екатеринбург

26 мая 2023 г.

Дело N А60-42859/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2023 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ященок Т.П.,

судей Черкезова Е.О., Ивановой С.О.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2023 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

управления - Жижина А.А. (доверенность от 03.04.2023 N 272, служебное удостоверение, диплом);

Министерства финансов Свердловской области (далее - министерство, заказчик) - Сехина В.С. (доверенность от 12.01.2023 N 9, паспорт, диплом).

Министерство обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными пунктов 1, 2, 5 решения управления от 17.05.2022 N 066/06/33-1620/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общества с ограниченной ответственностью "Альфа" (далее - ООО "Альфа").

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 02.11.2022 заявленные требования удовлетворены: признаны недействительными пункты 1, 2, 5 решения управления от 17.05.2022 N 066/06/33-1620/2022; на антимонопольный орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов министерства.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2023 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, ненадлежащую оценку фактических обстоятельств дела.

В обоснование доводов жалобы, управление указывает на то, что в рассматриваемом случае, наименованием объекта закупки является "поставка сервера" (описание объекта закупки извещения), однако, заказчиком предъявлено требование о том, что производитель оборудования должен иметь не менее одного авторизованного сервисного центра в г. Екатеринбург (далее - АСЦ), при этом, данное требование установлено заказчиком не в проекте контракта, а в описании объекта закупки и предъявляется оно непосредственно к производителю. Считает, что запрет на предъявление такого требования в описании объекта закупки установлен частью 3 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). Каких-либо исключений из этого запрета не предусмотрено. Полагает, что в описании объекта закупки содержится также требование о том, что на каждую единицу поставляемого оборудования должен быть создан электронный технический паспорт, размещенный на официальном сайте производителя в сети Интернет, указывая на то, что такое требование, по своей сути, также предъявлено непосредственно к производителю товара. Отмечает, что участник закупки и производитель товара могут не совпадать в одном лице; участник закупки может не являться производителем товара, соответственно, возможность создать электронный технический паспорт, разместить его на сайте производителя у участника закупки отсутствует, потенциальной возможностью исполнить или не исполнить такое требование обладает лишь непосредственно производитель товара. В связи с этим считает, что установление данного требования противоречит также требованию части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе. Относительно требования о том, что поставщик должен предоставить авторизационное письмо (партнерский сертификат) от производителя поставляемого оборудования", управление отмечает, что возможность предоставления авторизационного письма (партнерского сертификата), по мнению заявителя жалобы, стоит в прямой зависимости от волеизъявления производителя товара. В связи с этим считает, что исполнение данного требования обуславливается действиями третьего лица. Следовательно, установленные требования могут быть исполнены только производителем товара, а не участником закупки. Таким образом, антимонопольный орган полагает, что заказчиком в нарушение части 3 статьи 33, пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе при описании объекта закупки установлены требования, предъявляемые непосредственно к производителю закупаемого товара, в то время как предъявление требований к производителю товара, в том или ином виде, недопустимо в силу прямого указания закона.

Законность судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в пределах доводов кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения поступившей в антимонопольный орган жалобы ООО "Альфа" (от 13.05.2022 вх. N 01-10501) о нарушении заказчиком в лице министерства, уполномоченным органом в лице Департамента государственных закупок Свердловской области, его комиссией при осуществлении процедуры электронного аукциона на поставку серверов (извещение N 0162200011822001093), управлением вынесено решение от 17.05.2022 N 066/06/33-1620/2022, которым жалоба ООО "Альфа" признана обоснованной (в части отдельных доводов) (пункт 1); в действиях заказчика, в лице министерства выявлено нарушение части 3 статьи 33, пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе (пункт 2); заказчику, уполномоченному органу, его комиссии выдано предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе (пункт 4).

Полагая, что решение управления является недействительным, нарушает права и законные интересы, министерство обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды установили наличие совокупности оснований для признания оспариваемого ненормативного акта недействительным.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их изменения или отмены.

В силу части 1 статьи 198, статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе.

Согласно части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: 1) наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; 2) требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 этого закона и инструкция по ее заполнению.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе определено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена данным Федеральным законом (часть 3 статьи 33 Закона о контрактной системе).

Исходя из изложенного, суды верно заключили, что Закон о контрактной системе не содержит запрета на использование иных показателей описания объекта закупки, следовательно, заказчик самостоятельно устанавливает показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом заказчик вправе включить в документацию о закупке только те требования к товарам, которые, по мнению заказчика, являются значимыми и необходимыми для исполнения контракта. Таким образом, заказчик в зависимости от своих потребностей должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара в целях определения соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Исходя из буквального толкования данной статьи, под требованиями к производителю товара подразумевается непосредственное указание конкретного (наименование) производителя товара.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте 05.05.2022 опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0162200011822001093 на поставку серверов. Начальная (максимальная) цена контракта составила 10 153 273 руб. 48 коп. Наименованием объекта закупки является "поставка сервера" (описание объекта закупки извещения). Заказчиком указано, в том числе, требование о том, что производитель оборудования должен иметь не менее одного АСЦ в г. Екатеринбург. В описании объекта закупки заказчиком установлены также требования о том, что на каждую единицу поставляемого оборудования должен быть создан электронный технический паспорт, размещен на официальном сайте производителя в сети Интернет, с возможностью доступа к нему сотрудникам заказчика; при поставке товара поставщик должен предоставить авторизационное письмо (партнерский сертификат) от производителя поставляемого оборудования.

Проанализировав указанные требования к объекту закупки, антимонопольный орган посчитал, что данные требования нарушают положения части 3 статьи 33, пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, предъявлены непосредственно к производителю поставляемого товара, в то время как участник закупки, исполнитель по государственному контракту может не являться производителем товара или может не иметь с ним договорных отношений. Кроме того, в случае отсутствия обязанности производителя товара каким-либо образом отреагировать на соответствующие запросы участника закупки, исполнителя по государственному контракту о предоставлении соответствующих документов, исполнение данного требования зависит от волеизъявления третьих лиц.

Положения частей 1, 3 статьи 33 Закона о контрактной системе, носящие универсальный характер, как при проведении конкурсов, так и аукционов, запрещают заказчику включать в документацию о закупке требования, ограничивающие количество участников закупок, выражающиеся в запрете установления требований к конкретному производителю товара, конкретному участнику закупки, конкретному товару, что коррелирует с установленным в статье 8 Закона о контрактной системе принципом обеспечения конкуренции, согласно которому любому заинтересованному лицу обеспечивается возможность стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а заказчику запрещается необоснованно ограничивать число участников закупок (письмо Минфина России от 14.07.2020 N 24-04-08/60923).

Судами из материалов дела установлено, что описание объекта закупки не содержит указание на конкретное (наименование) производителя товара.

Кроме того, как верно посчитали суды, отсутствие нарушения действующего законодательства, а также отсутствие признаков ограничения конкуренции подтверждается Правилами формирования и ведения единого реестра российской радиоэлектронной продукции, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 N 878).

Судами установлено, что согласно извещению заказчиком установлен запрет на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза) в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 N 616 "Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих и; иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства" (далее - постановление N 616).

Подтверждением производства продукции на территории Российской Федерации является наличие сведений о такой продукции в реестре промышленной продукции, произведенной на территории Российской Федерации (далее - реестр российской промышленной продукции), либо в едином реестре российской радиоэлектронной продукции, предусмотренном постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 N 878 "О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. N 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (подпункт "а", пункта 6 постановления N 616).

Согласно подпункту 3 пункта 14 Правил формирования и ведения единого реестра российской радиоэлектронной продукции, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 N 878, (далее - Правила N 878) применительно к телекоммуникационному оборудованию, телекоммуникационному оборудованию присваивается статус телекоммуникационного оборудования российского происхождения при условии, если заявителем обеспечивается полный цикл тестового и сервисного сопровождения телекоммуникационного оборудования и программного обеспечения, используемого в его составе, на территории Российской Федерации.

Таким образом, установив, что порядок присвоения и подтверждения статуса телекоммуникационного оборудования российского происхождения, порядок включения телекоммуникационного оборудования российского происхождения в реестр подразумевает в обязательном порядке наличие авторизованных сервисных центров, суды обосновано заключили, что требование о наличии АСЦ у производителя предусмотрено действующим законодательством и не нарушает прав и законных интересов участников закупок.

Апелляционным судом учтено, что согласно части 4 статьи 33 Закона о контрактной системе требования к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требования к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий их качества, к гарантийному обслуживанию товара (далее - гарантийные обязательства), к расходам на эксплуатацию товара, к обязательности осуществления монтажа и наладки товара, к обучению лиц, осуществляющих использование и обслуживание товара, устанавливаются заказчиком при необходимости. В случае определения поставщика машин и оборудования заказчик устанавливает требования к гарантийному сроку товара и (или) объему предоставления гарантий его качества, к гарантийному обслуживанию товара, к расходам на обслуживание товара в течение гарантийного срока, а также к осуществлению монтажа и наладки товара, если это предусмотрено технической документацией на товар. В случае определения поставщика новых машин и оборудования заказчик устанавливает требования к предоставлению гарантии производителя и (или) поставщика данного товара и к сроку действия такой гарантии. Предоставление такой гарантии осуществляется вместе с данным товаром.

В данном случае объектом закупки является поставка серверов (ОКПД2 26.20.14.000 - машины вычислительные электронные цифровые, поставляемые в виде систем для автоматической обработки данных).

Поскольку сервер является технически сложным оборудованием, как верно посчитал апелляционный суд, законодателем напрямую предусмотрена возможность установления в описании объекта закупки требований к предоставлению гарантии производителя, соответственно, данное требование не может рассматриваться как нарушение части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в определении от 30.10.2014 N 304-КГ14-3003, заказчику предоставлено право на установление в аукционной документации требований к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям, при этом сам по себе факт установления определенных характеристик к товару, не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа.

Как разъяснено Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Аналогичный правовой подход содержится в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 04.05.2017 N 810-КГ17-1939.

Таким образом, суд апелляционной инстанции обоснованно заключил, что указание в описании объекта закупки технических характеристик и требований к поставляемому товару, требований к гарантийному сроку и гарантийному обслуживанию товара, в том числе о наличии сервисного центра, является правом заказчика и позволяет определить поставщика, исполнение контракта которым будет в наибольшей степени отвечать целям проведения закупки.

При этом, как верно посчитали суды, наличие сервисного центра на территории г. Екатеринбурга позволит обеспечить надлежащее гарантийное обслуживание и ремонт приобретаемого товара, необходимо для быстрого реагирования и обслуживания заказчика при возникновении гарантийного случая и для минимизации рисков длительных простоев в работе заказчика.

Установление заказчиком требования о создании электронного технического паспорта, как и требования о наличии QR-кода, авторизационных писем (партнерских сертификатов) от производителя поставляемого оборудования, как обоснованно сделали вывод суды, обусловлены сложившейся и широко применяемой в современных условиях практикой производителей подобного оборудования, позволяющей заказчику проверять оригинальность товара (отсутствие подделок и фальсификаций), идентифицировать товар и обеспечить связь с производителем в целях выполнения гарантийных обязательств, минимизировать риски, связанные с участием в торгах недобросовестных поставщиков.

Таким образом, правильно применив указанные выше нормы права, с учетом оценки обстоятельств дела, доказательств, представленных в материалы дела, доводов и возражений сторон в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 АПК РФ, суды правомерно признали ошибочным вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заказчика нарушения части 3 статьи 33, пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, сделав правильный вывод о незаконности оспариваемых пунктов 1, 2, 5 решения управления от 17.05.2022 N 066/06/33-1620/2022 как ограничивающих права министерства как заказчика при проведении закупки, нарушающие его права и законных интересы в сфере экономической деятельности.

Доказательств обратного, заявителем суду, в материалы дела не представлено.

Оснований для переоценки выводов судов, у суда кассационной инстанции не имеется.

С учетом установленного, суды правомерно удовлетворили заявленные министерством требования.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание характер рассматриваемого спора, доводы, приведенные в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции приходит к выводу об их отклонении, поскольку они не подтверждают нарушение судами обеих инстанций норм права, регулирующих спорные правоотношения, а основаны на ошибочном их толковании и сводятся лишь к переоценке выводов судов, положенных в основу обжалуемых судебных актов, а также фактических обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций. Кроме того, доводы не содержат ссылок, которые не были бы проверены и не учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела, имели юридическое значение и влияли бы на обоснованность, законность судебных актов, либо опровергали выводы судов, в связи с чем не могут служить основанием для отмены законных судебных актов. Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения данного дела, судом установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями главы 7 АПК РФ.

Их переоценка не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 АПК РФ).

Нормы материального права применены судами правильно. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (статья 288 АПК РФ), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2023 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.П. Ященок

Судьи

Е.О. Черкезов С.О. Иванова