Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26 мая 2023 г. N Ф09-2054/23 по делу N А71-9181/2022

Екатеринбург

26 мая 2023 г.

Дело N А71-9181/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2023 года.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ивановой С. О.,

судей Черкезова Е. О., Ященок Т. П.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Охранное предприятие "Делохранитель" (далее - общество, заявитель) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2023 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 18.04.2022 по делу N 018/01/11-453/2021 и выданного на его основании предписания.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ЧОО "Ижевская служба безопасности" (далее - общество "ЧОО "Ижевская служба безопасности"), общество с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "ИЖСБ" (далее - общество "ЧОО "ИЖСБ"), Государственное казенное учреждение Удмуртской Республики "Региональный центр закупок Удмуртской Республики" (далее - Учреждение), Удмуртское региональное отраслевое объединение работодателей в сфере охраны и безопасности Федерального координационного центра руководителей охранных структур, города Ижевск (далее - Объединение), общество с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "РАРОГ" (далее - общество "РАРОГ").

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 10.11.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2023 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение судами норм материального права и на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель кассационной жалобы настаивает на том, что антимонопольный орган не представил достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих заключение между организациями соглашения, направленного на устранение конкуренции при проведении торгов.

Также, заявитель кассационной жалобы обращает внимание суда округа на неверное определение судами дохода, не принимая доход как чистую прибыль за вычетом расходов на осуществление услуг.

В отзыве на кассационную жалобу Учреждение просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Законность судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 АПК РФ, в пределах доводов кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в антимонопольный орган от Учреждения поступило заявление в отношении участников закупки N 0813500000121000167, в котором указано, что в действиях участников электронного аукциона - общества "ЧОО "Ижевская служба безопасности", общества "ЧОО "ИЖСБ", общества имеются признаки нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции").

Антимонопольным органом издан приказ от 18.05.2021 N 37 о возбуждении дела N 018/01/11-453/2021 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении указанных обществ по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела, проведя анализ состояния конкуренции на рынке оказания услуг по охране зданий и территорий, антимонопольным органом установлено, что на сайте zakupki.gov.ru 27.01.2021 размещено извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по физической охране зданий и территории Бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики "Первая республиканская клиническая больница Министерства здравоохранения Удмуртской Республики (далее - БУЗ УР "1 РКБ МЗ УР"), номер закупки - 0813500000121000167.

Организатором закупки являлось Учреждение заказчиком БУЗ УР "1 РКБ МЗ УР".

Для участия в аукционе было подано шесть заявок участников: общество "ОП "Делохранитель", общество "ЧОО "РАРОГ", общество "ЧОО "Ижевская служба безопасности", общество "ЧОО "ИЖСБ", общество с ограниченной ответственностью "ЧОП "СТИКС" и общество с ограниченной ответственностью "ЧОП "САЙГА", при этом последние два участника свое право на участие в торгах не реализовали.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ): руководителем общества "ЧОО "Ижевская служба безопасности" является Макаров Д.Н., учредителем общества Кузнецов М.В. с долей участия 100%; руководителем и учредителем общества "ОП "Делохранитель" является Афанасьев Д.Б.; руководителем общества "ЧОО "ИЖСБ" является Радионов В.В., учредителем общества является Афанасьев Д.Б. с долей участия 100%. общество, общество "ЧОО "Ижевская служба безопасности", общество "ЧОО "ИЖСБ" 11.02.2021 заявляли ценовые предложения с одного IP-адреса, в одно и то же время (за временной интервал в 2 минуты), направленные на снижение начальной цены аукциона, что отражено в таблице на страницах 3-4 оспариваемого решения.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 12.02.2021 заявки общества "ЧОО "Ижевская служба безопасности" и общества "ЧОО "ИЖСБ" были признаны несоответствующими по следующему основанию: непредставление документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон "О контрактной системе").

В составе заявки участниками закупки не представлена копия лицензии на осуществление негосударственной (частной) охранной деятельности или лицензии на осуществление частной охранной деятельности по видам услуг: защита жизни и здоровья граждан; охрана объектов и (или) имущества, а также обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, в отношении которых установлены обязательные для выполнения требования к антитеррористической защищенности, за исключением объектов, предусмотренных частью 3 статьи 11 Закона Российской Федерации "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации", либо выписка из реестра лицензий, подтверждающая наличие одной из указанных лицензий (или копия такой выписки), подтверждающая соответствие участника аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона "О контрактной системе", что не соответствует требованиям подпункта 15.11. пункта 15 Информационных карт Документации об аукционе в электронной форме, пункта 2 части 5 статьи 66 Закона "О контрактной системе".

Общество было признано победителем, предложившим наименьшую цену контракта 1 460 256 рублей из числа участников торгов, соответствующих требованиям Документации об аукционе и требованиям Закона о контрактной системе.

Общество 24.02.2021 заключило с БУЗ УР "1 РКБ МЗ УР" контракт на оказание услуг по физической охране зданий и территории заказчика.

Антимонопольный орган, оценив в совокупности, установленные в ходе рассмотрения антимонопольного дела обстоятельства, установила тактику поведения участников соглашения (общества "ЧОО "Ижевская служба безопасности", общества "ЧОО "ИЖСБ" и общества, которая предполагает под собой участие в процедурах торгов нескольких субъектов, указанных выше, один из которых (с кем в последующем заключался контракт) сделал несколько ценовых предложений, незначительно снижая начальную (максимальную) цену контракта, после чего в конкурентную борьбу с добросовестными участниками размещения заказа вступали два участника соглашения, заведомо знающих о последующем отклонении их предложений по несоответствию вторых частей заявок, которые своими ценовыми предложениями выводили из конкурентной борьбы добросовестных участников размещения заказа, путем быстрого снижения начальной (максимальной), после чего добросовестные участники, потеряв экономический интерес к заключению контракта, добровольно отказывались от продолжения конкурентной борьбы.

Впоследствии, участник соглашения, сделавший несколько ценовых предложений, предлагал цену незначительно ниже цены добросовестных участников и становился победителем аукциона.

О достижении соглашения участников свидетельствует и информация о номерах IP-адресов, с которых подавались заявки и ценовые предложения в ходе проведения открытого аукциона в электронной форме N 0813500000121000167.

Так, установлено, что согласно данной информации, ценовые предложения и заявки общества "ЧОО "Ижевская служба безопасности", общества "ЧОО "ИЖСБ" и общества подавались с одного IP-адреса (91.146.20.12), предоставляемого из пула IP-адресов 91.146.16.0/20 провайдером обществом с ограниченной ответственностью "Телекоммуникационная Компания "Марк-ИТТ" (ИНН 1841063770) для использования при оказании услуг физическим лицам.

Кроме того, исходя из контактных данных, представленных участниками аукциона для участия в закупке N 0813500000121000167, Комиссией Удмуртского УФАС России было установлено, что обществом "ЧОО "Ижевская служба безопасности", обществом "ЧОО "ИЖСБ" и обществом используется общий контактный номер телефона (3412) 97-07-74, отнесенный согласно Российской системы и плана нумерации, утвержденного приказом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 27.11.2008 N 100 к сетям общества с ограниченной ответственностью "Телекоммуникационная Компания "Марк-ИТТ".

Согласно информации, содержащейся в открытом доступе в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте http://www.izhsb.ru/, номер телефона (3412) 97-07-74 указан в разделе реквизиты общества "ЧОО "Ижевская Служба безопасности".

При этом домен izhsb.ru зарегистрирован обществом с ограниченной ответственностью "Регистратор доменных имён РЕГ.РУ" на юридическое лицо "The limited liability company Orr Izhevsk security service" с предоставлением хостинга со стороны общества с ограниченной ответственностью "ТаймВэб" (ИНН 7840339881), что подтверждается выпиской из реестра технологической площадки общества с ограниченной ответственность "ТЦИ" (ИНН 7714417530), которая осуществляет управление и обеспечивает техническую надежность системы регистрации доменных имен российских доменов верхнего уровня ".RU".

В контактных адресах электронной почты, поданных для участия в закупке, kmv@izhsb.ru и office@izhsb.ru Комиссией Удмуртского УФАС России также установлено использование обществом "ЧОО "Ижевская служба безопасности", обществом "ЧОО "ИЖСБ" вышеназванного домена izhsb.ru, принадлежащего обществу "ЧОО "Ижевская служба безопасности".

Фактический адрес участника закупки общества (адрес государственной регистрации, указанный в ЕГРЮЛ) и почтовый адрес общества "ЧОО "Ижевская служба безопасности" идентичны (Удмуртская Республика, город Ижевск, проезд имени Дерябина, дом 3, строение 36, офис 12А). Указанный обществом "ОП "Делохранитель" почтовый адрес: Удмуртская Республика, город Ижевск, проезд имени Дерябина, дом 3, строение 36, офис 12.

Антимонопольный орган установил, что решения учредителей общества "ЧОО "Ижевская служба безопасности", общества "ЧОО "ИЖСБ" об одобрении сделки N N7,13 выполнены на одном устройстве и имеют одинаковые помарки.

Вышеуказанные обстоятельства позволили антимонопольному органу прийти к выводу об использовании участниками соглашения, которые являются конкурентами, единой инфраструктуры для достижения ими единой для всех цели.

Исходя из установленных обстоятельств, антимонопольный орган установил, что действия общества, общества "ЧОО "Ижевская служба безопасности" и общества "ЧОО "ИЖСБ" возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей, что исключает случайность и указывает на наличие сговора при проведении вышеуказанного аукциона между обществом "ОП "Делохранитель", обществом "ЧОО "Ижевская служба безопасности" и обществом "ЧОО "ИЖСБ", в связи с чем, пришел к выводу о том, что вышеназванная стратегия позволила извлечь обществу доход в размере 1 460 256 рублей.

Таким образом, по результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела антимонопольный орган установил, что совместные действия общества и общества "ЧОО "ИЖСБ", общества "ЧОО "Ижевская служба безопасности", выразившиеся в манипулировании ценами на аукционах путем их понижения участниками соглашения - обществом "ЧОО "ИЖСБ", обществом "ЧОО "Ижевская служба безопасности", которые заведомо не могли стать победителями, с целью обеспечения победы обществу "ОП "Делохранитель", и недопущения возможности победы иных субъектов, явились результатом поддержания цен на торгах, в связи с чем, пришел к выводу о том, что такие действия являются нарушением требований, установленных пунктом 2 части 1 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции".

Данные обстоятельства явились основанием для принятия решения от 18.04.2022 о нарушении антимонопольного законодательства, в соответствии с которым общество "ЧОО "Ижевская служба безопасности", общество "ЧОО "ИЖСБ", общество признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции", что выразилось в заключении картельного соглашения, которое привело к поддержанию, снижению цен на торгах (пункт 1 решения).

В пункте 2 решения указано о том, что обществу обязательно для исполнения предписание о перечислении в Федеральный бюджет дохода в размере 1 460 256 рублей, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

На основании данного решения выдано предписание от 18.04.2022, в соответствии с которым обществу предписано в срок до 15 июля 2022 года перечислить в федеральный бюджет доход в размере 1 460 256 руб., полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Полагая, что решение и предписание не соответствуют закону, нарушают права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности оспариваемых решения и предписания.

Выводы судов являются правильными, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, и требованиям действующего законодательства.

Из системного толкования части 1 статьи 198, статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).

В силу частей 1 и 2 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Частями 1-5 статьи 24 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Требования к аукционам, документации и порядку проведения установлены, в том числе нормами 59, 66,67.68,69, 83.2 Закона о контрактной системе

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, руководствуясь положениями статей 59, 66,67.68,69, 83.2 закона о контрактной системе, установив, что общества "ЧОО "Ижевская служба безопасности", общество "ЧОО "ИЖСБ", общество в одну группу лиц, на которую не распространяются положения статьи 11 Закона о защите конкуренции, не входят; установив, что совместные действия указанных субъектов, выразившиеся в том, что участники соглашения - общество "ЧОО "ИЖСБ", общество "ЧОО "Ижевская служба безопасности", которые заведомо не могли стать победителями, поскольку предоставили заявки, не соответствующие требованиям аукционной документации, несколько раз подряд (за временной интервал в 2 минуты) целенаправленно снижали цену контракта с максимальным шагом понижения, не дожидаясь снижения цены другими участниками размещения заказа, с целью обеспечения победы общества, суды пришли к правомерному выводу о доказанности антимонопольным органом нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами при проведении открытого аукциона в электронной форме, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно подпункту "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства

Согласно части 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции лицо, чьи действия (бездействие) в установленном данным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия).

В пункте 13 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что под доходом, подлежащим взысканию в федеральный бюджет с лица, чьи действия (бездействия) признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, следует понимать доход, полученный от таких противоправных действий (бездействия).

По смыслу положений Закона о защите конкуренции взыскание дохода является мерой ответственности в виде изъятия дохода, полученного в результате незаконных действий.

Правило определения размера дохода, подлежащего перечислению в бюджет, основано на принципе взыскания только того дохода, который получен именно от противоправных действий, и не предполагает его исчисление в виде суммы "чистого" дохода (с учетом особенностей результатов хозяйственной деятельности того или иного субъекта).

Установив, что предложение Управления о перечислении в бюджет суммы, полученной вследствие нарушения антимонопольного законодательства, соответствует нормам Федерального закона о защите конкуренции, учитывая, что доход общества, полученный по договору, заключенному в результате действий, содержащих признаки недобросовестной конкуренции, фактически составил 1460256 руб., его получение подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями в количестве 14 шт., не предусматривающими НДС, суды пришли к обоснованному выводу о том, что мера, выбранная в качестве устранения последствий выявленного правонарушения, соразмерна совершенному обществом нарушению и отвечает целям института пресечения недобросовестной конкуренции. Общество получило выгоду от своего недобросовестного поведения, поэтому должно устранить последствия нарушения путем возврата в бюджет дохода, полученного в результате оплаты услуг по контракту.

При этом судами обоснованно учтено, что под доходом следует понимать всю сумму денежных средств, полученную хозяйствующим субъектом в результате нарушения антимонопольного законодательства, без учета понесенных им расходов, поскольку в силу компенсаторного характера меры по изъятию у организации дохода, полученного ею в результате незаконных действий, при исчислении суммы такого дохода учет расходов на осуществление незаконных действий не предполагается, ввиду заведомой противоправности таких действий.

Фактические обстоятельства дела судами первой и апелляционной инстанций установлены и исследованы в полном объеме, выводы судов соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Доказательств, опровергающих выводы судов, заявителем кассационной жалобы не представлено (статьи 9, 65 АПК РФ).

Исходя из изложенного суды правомерно отказали обществу в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, вновь приведенные обществом в кассационной жалобе, не содержат ссылок, которые не были бы проверены и не учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение, влияли на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали выводы судов, и сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств и установленных судом обстоятельств, что в силу положений статьи 286 АПК РФ в суде кассационной инстанции недопустимо.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2023 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Охранное предприятие "Делохранитель" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 АПК РФ.

Председательствующий

С.О. Иванова

Судьи

Е.О. Черкезов Т.П. Ященок