Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 8 июля 2014 г. N Ф06-11177/13 по делу N А06-6248/2011

г. Казань

08 июля 2014 г.

Дело N А06-6248/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июля 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Федоровой Т.Н.,

судей Арукаевой И.В., Филимонова С.А.,

при участии представителей:

истца - Щуклиновой Е.А. (доверенность от 10.01.2014 б/н),

ответчика - Григорьевой Н.В. (доверенность от 09.01.2014 N 490),

в отсутствие третьих лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга"

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 19.09.2013 (судья Цепляева Л.Н.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2014 (председательствующий судья Жаткина С.А., судьи Дубровина О.А., Жевак И.И.)

по делу N А06-6248/2011

по иску открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (г. Краснодар) филиала открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" - "Астрахань" (Астрахань), к открытому акционерному обществу "Астраханская энергосбытовая компания", г. Астрахань, при участии третьих лиц: индивидуального предпринимателя Король И.В., индивидуального предпринимателя Джуманова Г.Ш., индивидуального предпринимателя Бучин О.В., индивидуального предпринимателя Еременко А.В., Колхоза им. Дзержинского, открытого акционерного общества "Астраханьоблгаз", СОТ "Колос", общества с ограниченной ответственностью ПКФ "Алмаз-Гос", муниципального унитарного предприятия жилищно-коммунального хозяйства "Яксатовское", общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Жилищник-2", общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Центр", общества с ограниченной ответственностью УК "ДУ 1", о взыскании задолженности по договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2007 N 2 за июнь 2011 года в размере 58 858 024,21 руб.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" - "Астраханьэнерго" (далее - ОАО "МРСК Юга") обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с иском к открытому акционерному обществу "Астраханская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Астраханская энергосбытовая компания") о взыскании задолженности за июнь 2011 года по договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2007 N 2 с учетом НДС в размере 41 360 766,31 руб.

Определением Арбитражного суда Астраханской области от 09.10.2012 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) удовлетворено ходатайство истца об увеличении исковых требований до суммы 59 858 024,21 руб.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 19.09.2013 по настоящему делу с ОАО "Астраханская энергосбытовая компания" в пользу ОАО "МРСК Юга" в лице Филиала - ОАО "МРСК Юга" - "Астраханьэнерго" взыскана задолженность за переданную в июне 2011 электрическую энергию по договору оказания услуг от 01.01.2007 N 2 в размере 30 278 628,31 руб., в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины - 101 168,16 руб. В остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2014 решение Арбитражного суда Астраханской области от 19.09.2013 по делу N А06-6248/2011 изменено, резолютивная часть изложена в следующей редакции:

Взыскать с открытого акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" в пользу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала - открытого акционерного общества "МРСК Юга" - "Астраханьэнерго" задолженность за переданную в июне 2011 электрическую энергию по договору оказания услуг от 01.01.2007 N 2 в размере 376 201,28 руб., в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции в размере 1260 руб.

В остальной части исковых требований отказать.".

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, заявитель - ОАО "МРСК Юга" обратился в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 19.09.2013 и постановление апелляционного суда от 14.03.2014 отменить, дело направить на новое рассмотрение.

Третьи лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (путем направления почтовых извещений и размещением информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте Федерального арбитражного суда Поволжского округа в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в соответствии с требованиями абзаца 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ неявка извещенных надлежащим образом лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании от 24.06.2014 был объявлен перерыв до 01.07.2014 до 16 часов 40 минут, после которого судебное заседание было продолжено в том же составе судей.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей истца и ответчика, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, коллегия находит, что она удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 01.01.2007 между ОАО "Астаханская энергосбытовая компания" (Заказчик) и ОАО "Астраханьэнерго" (Исполнитель) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 2.

Пунктом 9.1 Договора определен срок его действия, по которому договор вступает в силу с 01.01.2007 и действует до 31.12.2007.

25 декабря 2007 года на основании решения внеочередного общего собрания акционеров ОАО "МРСК Юга" и согласно передаточному акту, утвержденному внеочередным общим собранием акционеров ОАО "Астраханьэнерго" (протокол от 21.01.2008 N б/н), ОАО "Астраханьэнерго" было реорганизовано в форме присоединения к ОАО "МРСК Юга".

ОАО "МРСК Юга" является правопреемником прав и обязанностей ОАО "Астраханьэнерго", в порядке универсального правопреемства к нему перешли все права и обязанности ОАО "Астраханьэнерго" (запись в ЕГРЮЛ от 31.03.2008).

Дополнительным соглашением от 01.01.2008 N 2 к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2007 N 2 срок действия договора был продлен до 31.12.2008 (пункт 1.18 дополнительного соглашения).

Со ссылкой на положения пункта 32 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, суды указали на действие договора от 01.01.2007 N 2 в спорный период.

По договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2007 N 2 Исполнитель оказывает Заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационных и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Истцу на праве собственности или на ином установленном законом основании, а также через технические устройства электрических сетей ГСЧХ заключивших с Истцом

Договоры об организации передачи электрической энергии, а Ответчик оплачивает услуги Истца в порядке, установленном Договором.

Согласно пункту 3.3 Договора, Исполнитель обязуется обеспечить передачу принятой в свою сеть электроэнергии от точек приема до точек поставки потребителям Заказчика в пределах присоединенной мощности, в соответствии с согласованными параметрами надежности и с учетом технологических характеристик энергопринимающих устройств.

По результатам расчетного месяца оказанные по договору услуги фиксируются в акте об оказании услуг по передаче электроэнергии за расчетный месяц.

В соответствии с пунктом 7.3 Договора Ответчик обязан в течение 3 рабочих дней с момента получения от Истца акта оказания услуг рассмотреть его и при отсутствии претензий подписать представленный акт.

Между истцом и ответчиком в июне 2011 года акты оказанных услуг по передаче электрической энергии подписаны с разногласиями.

Истец полагает, что в июне 2011 года были оказаны услуги по передаче электрической энергии в размере 190 401 140 кВт.ч. на сумму 287 615 977,96 руб.

По мнению ответчика объем оказанных истцом услуг составляет 161 402 411 кВт.ч. на сумму 246 255 211,65 руб.

Разногласия по объемам оказанных услуг по передаче электрической энергии возникли:

- по объему услуг по гражданам-потребителям, рассчитанному истцом в соответствии с Приложением N 8 "Регламент снятия показаний с приборов учета и применения расчетных способов при определении объемов переданной электроэнергии" к договору оказания услуг от 01.01.2007 N 2. Объем, рассчитанный истцом, составляет 67 183 887 кВт.ч, в том числе разногласия - 27 021 879 кВт.ч на сумму 38 283 706,45 руб.;

- по ООО "Управляющая компания "ДУ-1" в размере 24 930 кВт.ч на сумму 35 320 руб.;

- по договору энергоснабжения N 30438 и ИП Король И.В. в связи с актом на безучетное потребление электрической энергии от 09.04.2011 N 1302П в объеме 137 679 на сумму 294 612,05 руб.;

- по начислению по нормативам потребления коммунальных услуг по электроснабжению на места общего пользования в объеме разногласий в размере 1 268 183 кВт.ч на сумму 1 796 719,83 руб.;

- по актам на безучетное потребление электрической энергии объем разногласий составил 546 058 кВт.ч стоимостью 950 407,98 руб.;

Полагая, что разница в определении количества переданной электрической энергии за июнь 2011 года, составившая 28 998 729 кВт.ч. на сумму 41 360 766,31 руб., является задолженностью ответчика по договору от 01.01.2007 N 2, истец обратился в суд с настоящим требованием.

Впоследствии истцом на основании судебных актов по делу N А06-3625/2011, установивших объем разногласий услуг по передаче электрической энергии, оказанных в июне 2011 в размере 42 053 003 кВт.ч., в порядке статьи 49 АПК РФ исковые требования были увеличены до 59 858 024,21 руб.

Удовлетворяя заявленные требования в размере 30 278 628,31 руб., суд первой инстанции руководствовался положениями статей 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, условиями договора от 01.01.2007 N 2, а также результатами экспертизы, назначенной судом в рамках настоящего спора.

При этом, суд исходил из доказанности отнесения к объему оказанных истцом в июне 2011 года ответчику услуг по передаче электрической энергии следующих объёмов электроэнергии: 19 837 918 кВт.ч. - по гражданам-потребителям (с применением расчётно-прогнозного метода) на сумму 28 105 707,2 руб., 1 268 183 кВт.ч. на сумму 1 796 719,83 руб. - на места общего пользования, 48 323 кВт.ч. на сумму 81 589,23 руб. - на основании актов о безучётном потреблении электроэнергии, 137 679 кВт.ч. на сумму 294 612,05 руб. - на основании акта о безучётном потреблении электроэнергии в отношении ИП Король И.В.

В части взыскания стоимости 13 049 770 кВт.ч. в размере 18 488 483,51 руб., дополнительно доначисленных гражданам-потребителям по среднему количеству кВт.ч., рассчитанному на 1 лицевой счёт, суд первой инстанции требования истца оставил без удовлетворения как основанные на определении объёма переданной гражданам электроэнергии способом, не предусмотренным законом и условиями договора N 2 от 01.01.2007.

Изменяя решение Арбитражного суда Астраханской области от 19.09.2013 Двенадцатый арбитражный апелляционный суд признал указанный вывод не противоречащий нормам материального права ввиду следующего.

Правоотношения истца и ответчика по договору от 01.01.2007 N 2 квалифицированы судами как вытекающие из договора энергоснабжения, регулируемые параграфом 6 главы 30 ГК РФ.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (далее - Правила N 861).

Кроме того, постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 утверждены Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, действовавшие в рассматриваемый исковой период.

Перечисленные Правила регулируют отношения сторон по договору от 01.01.2007 N 2, поскольку их взаимоотношения, связанные с оказанием услуг по передаче электрической энергии и оплате этих услуг связаны с положениями действующего законодательства об энергоснабжении.

В силу положений части 2 статьи 26 Закона N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг, который является публичным.

В соответствии с пунктом 4 статьи 426 ГК РФ условия договоров должны соответствовать издаваемым Правительством Российской Федерации правилам, обязательным для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.

Как было установлено судами, истцом произведено дополнительное начисление по гражданам-потребителям, по среднему количеству кВт.ч, рассчитанных на 1 лицевой счет.

Из 352 092 лицевых счетов в июне 2011 истцом рассчитано расчетным способом 295 158 лицевых счетов. Начисление произведено по среднестатистическим данным, исходя из общего количества потребленной электроэнергии, рассчитанного на основании данных визуальных съемов показаний в отчетном месяце в конкретном районе Астраханской области, деленное на количество снятых показаний применительно в этом районе за расчетный период.

Судами установлено, что предложенный способ начисления объемов электроэнергии переданной гражданам не соответствует действующему законодательству и не предусмотрен договором N 2. Указанный способ сторонами не согласовывался, соответствующие изменения в порядке статьи 452 ГК РФ в договор не вносились.

Таким образом, судами сделан правильный вывод об отсутствии оснований для взыскания 18 488 483,51 руб.

Вывод суда первой инстанции в части определения спорного объёма полезного отпуска электроэнергии гражданам-потребителям, проживающим в многоквартирных жилых домах, не оснащённых общедомовыми приборами учёта, индивидуальных жилых домах, а также по местам общего пользования, судебная коллегия суда апелляционной инстанции сочла ошибочным.

Как отмечено судом апелляционной инстанции, при формировании объемов оказанных услуг по передаче электрической энергии за июнь 2011 года по договору от 01.01.2007 N 2 возникли разногласия по объему услуг по гражданам-потребителям, рассчитанных Истцом в соответствии с условиями Договора, а именно - Приложением N 8 "Регламент снятия показаний с приборов учета и применения расчетных способов при определении объемов переданной электроэнергии" к Договору оказания услуг. Объем услуг рассчитанный истцом составляет 19 837 918 кВт ч на сумму 28 105 707,2 рублей.

Как установлено судами и не оспаривается сторонами, июнь 2011 года - первый расчетный период, в котором расчет объема оказанных услуг по передаче электрической энергии потребителям-гражданам осуществлялся с применением расчетных способов, определенных приложением N 8 "Регламент снятия показаний приборов учета и применения расчетных способов при определении объемов переданной электроэнергии" к Договору от 01.01.2007 N 2.

Пункт 7 Регламента предусматривает возможность использования замещающей информации для определения объёма переданной энергии в случаях, когда невозможно обеспечить снятие показаний приборов учёта у бытовых потребителей с очерёдностью каждый месяц.

Регламент, утверждённый в Приложении N 8 к Договору N 2, содержит перечень и иных оснований для применения расчётного способа с целью определения объёма переданной электроэнергии. Однако, в настоящем споре такие основания не установлены.

Судом апелляционной инстанции отмечен, что в соответствии с приложением N 8 к "Регламенту снятия показаний приборов учета и применения расчетных способов при определении объемов переданной электроэнергии" обход бытовых потребителей осуществляется один раз в месяц.

Доказательства в обоснование возможности применения по спорным потребителям-гражданам расчётно-прогнозного метода определения объёма поставленной электроэнергии истцом в материалы дела не представлено.

Кроме того, из условий Договора следует, что расчетный способ определения объемов электроэнергии, применяемый ежемесячно, является предварительным (прогнозным) и корректируется в последующих периодах с учетом показаний приборов учета потребителей, которые фиксируют фактическое потребление объемов электроэнергии, полученных в результате съема показаний либо оплаты.

Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Между тем, учитывая, что с июня 2011 года прошёл значительный период времени, позволяющий скорректировать рассчитанный объём потреблённой энергии с учётом показаний приборов учёта, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что отсутствие в материалах дела снятых показаний приборов учёта свидетельствует о невозможности определения спорного объёма потреблённой электроэнергии предложенным истцом способом.

Кроме того, судом апелляционной инстанции правомерно отмечено, что применение сторонами расчётного способа для определения объёма переданной потребителям-гражданам электроэнергии не может противоречить нормам действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 61 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), действовавших на дату заключения договора, гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом (далее - заявитель) в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности, а также принять на обслуживание граждан при отсутствии их обращения в случаях, установленных разделом VI настоящих Правил. В случае если в точках поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, не обеспечивается учет электрической энергии и оказанных услуг с использованием приборов учета, отвечающих требованиям, установленным разделом XII настоящих Правил, объем потребленной электрической энергии и оказанных услуг определяется в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии или с использованием одного из предусмотренных разделом XII настоящих Правил расчетных способов.

Согласно пункту 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре.

Пунктом 117 Правил N 530 предусмотрено, что услуги по передаче электрической энергии предоставляются на основании договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, заключаемых потребителями самостоятельно или в их интересах обслуживающими их гарантирующими поставщиками или энергосбытовыми организациями. Гарантирующие поставщики и энергосбытовые организации заключают с сетевыми организациями договоры оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точек поставки на розничном рынке обслуживаемых ими потребителей, если условиями договоров, заключенных ими с потребителями, предусмотрено обеспечение оказания услуг по передаче электрической энергии в интересах и за счет потребителя.

Согласно пункту 2 Правил N 530 "точка поставки на розничном рынке" - место в электрической сети, находящееся на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств покупателя (продавца) электрической энергии либо лица, в интересах которого он приобретает (продает) электрическую энергию, и являющееся местом исполнения обязательства по поставке электрической энергии и (или) оказанию услуг, используемым для определения объема взаимных обязательств субъектов розничного рынка по договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии, энергоснабжения, оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Правил N 861 "граница балансовой принадлежности" - линия раздела объектов электроэнергетики между владельцами по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании, определяющая границу эксплуатационной ответственности между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор об оказании услуг по передаче электрической энергии) за состояние и обслуживание электроустановок.

Пунктом 89 Правил N 530 определено, что исполнитель коммунальных услуг на основании договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) и в соответствии с настоящими Правилами приобретает электрическую энергию у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) для целей оказания собственникам и нанимателям жилых помещений в многоквартирном доме и собственникам жилых домов коммунальной услуги электроснабжения, использования на общедомовые нужды (освещение и иное обслуживание с использованием электрической энергии межквартирных лестничных площадок, лестниц, лифтов и иного общего имущества в многоквартирном доме), а также для компенсации потерь электроэнергии во внутридомовых электрических сетях. При этом количество приобретаемой исполнителем коммунальных услуг у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) электрической энергии определяется на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей.

Таким образом, независимо от выбранного собственниками помещений в многоквартирном доме способа управления, и, соответственно от того, кто приобретает у гарантирующего поставщика электрическую энергию для снабжения многоквартирного дома, определение объемов поставленной электрической энергии в соответствии с действующим законодательством должно осуществляться на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей.

Из статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пунктов 6 и 7 Правил N 861 следует, что услуги по передаче электрической энергии могут оказываться как конечным потребителям, так и сбытовой либо сетевой организациям.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, указанные в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 136 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2008 N 530, действовавших в спорный период (далее - Основные положения), оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

Положения настоящего раздела применяются в отношении граждан-потребителей, если иное не установлено жилищным законодательством Российской Федерации.

Пункт 145 Основных положений устанавливает расчетные способы определения объема потребления электрической энергии потребителем в случае выявления неисправности или утраты расчетного прибора учета, а также в случае отсутствия контрольного прибора учета. При этом в пункте 145 Основных положений содержится прямая оговорка о том, что предусмотренные им расчетные способы не подлежат применению к гражданам-потребителям и потребителям, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 25 кВхА.

Как следует из абзаца третьего пункта 147 Основных положений, в целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, Основные положения применительно к порядку определения объема полезного отпуска электрической энергии гражданам-потребителям содержат прямое указание о применимости к этим отношениям положений жилищного законодательства.

Практика применения положений жилищного законодательства, регулирующих порядок определения объема коммунального ресурса, поставленного в многоквартирный жилой дом, не оборудованный общедомовыми приборами учета, при наличии в жилых помещениях у проживающих в таком доме граждан индивидуальных приборов учета установлена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.06.2009 N 525/09, от 22.09.2009 N 5290/09, от 15.07.2010 N 2380/10 и заключается в том, что названный объем подлежит определению исходя из нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг, установленных в соответствии с жилищным законодательством. При установлении указанных нормативов показания индивидуальных приборов учета не принимаются во внимание.

Указанный вывод соответствует также правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 06.12.2011 N 9797/11.

Таким образом, согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в названных постановлениях действующее нормативное регулирование отношений по энергоснабжению допускает учет фактического потребления электроэнергии одним из двух способов: либо по показаниям приборов учета, установленных на сетях абонента на границе эксплуатационной ответственности между сетевой организацией (применительно к спорным правоотношениям) и абонентом, либо расчетным путем, исходя из количества жителей и утвержденных нормативов.

Статьей 157 ЖК РФ установлено, что размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

При рассмотрении спора судами установлено, что общедомовые приборы учета электроэнергии на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей многоквартирных домов, а также в спорных индивидуальных жилых домах отсутствовали. Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

В связи с вышеизложенным, судебная коллегия соглашается с позицией суда апелляционной инстанции о том, что вывод суда первой инстанции в соответствии с которым расчет стоимости услуг по передаче электрической энергии за спорный период по гражданам-потребителям должен производиться в соответствии с условиями договора, заключенного между сторонами, с применением расчётно-прогнозного метода, в отсутствие предусмотренных договором оснований применения такого метода, а также в отсутствие последующей корректировки определённого расчётным способом объёма отпущенной электроэнергии, противоречит требованиям действующего законодательства и сложившейся практике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, что могло повлиять на неправильное определение объема оказанных услуг в спорный период.

Таким образом, расчет стоимости объёма отпущенной электроэнергии гражданам-потребителям, проживающим в жилых домах, не оснащённых общедомовыми приборами учёта, должен определяться на основании пункта 19 и пункта 1 приложения N 2 к Правилам N 307, исходя из утвержденных нормативов потребления коммунальных услуг путем умножения количества граждан, проживающих (зарегистрированных) в жилом помещении (квартире, жилом доме) на норматив потребления соответствующей коммунальной услуги (для электроснабжения - кВт*час в месяц на 1 чел.) и на соответствующий тариф, установленный в соответствии с законодательством Российской Федерации (для электроснабжения - руб./кВт*час).

Доводы истца о неприменении в настоящем споре приведённых норм, изложенных в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, со ссылкой на судебные акты по делу N А06-3625/2011, судебная коллегия суда апелляционной инстанции правомерно нашла несостоятельными, поскольку в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.12.2012 N ВАС-15482/12 по названному делу сделан вывод об ошибочности вывода судов о неприменении к спору правовой позиции постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.10.2011 N 5514/11.

Судами установлено, что у сторон также возникли разногласия по начислению объема потребления коммунальных услуг по электроснабжению на места общего пользования.

Объем разногласий на дату судебного разбирательства составил 1 268 183 кВтч на сумму 1 796 719,83 руб.

По приведённым выше мотивам суд апелляционной инстанции правомерно полагал, что в обжалуемом решении сделан неправомерный вывод об обоснованности заявленных истцом требований в указанной части, основанных на положениях пункта 25 приложения к Правилам установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 306.

Согласно пункту 25 приложения к Правилам установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, в редакции, действовавшей на период рассматриваемых событий, расход электрической энергии на работу электрооборудования, являющегося общей собственностью многоквартирного дома, определяется исходя из следующих величин:

- в отношении приборов освещения мест общего пользования многоквартирного дома и придомовой территории, автоматических запирающих устройств, усилителей телеантенн коллективного пользования, систем противопожарной автоматики и дымоудаления, технологических потерь - 7 кВт·ч в месяц на 1 человека;

- в отношении лифтового оборудования - 7 кВт·ч в месяц на 1 человека. Для жилых зданий, не являющихся многоквартирными домами, указанные значения принимаются равными нулю.

Между тем, согласно пунктам 4, 10, 12 Правил установления нормативов нормативы потребления коммунальных услуг устанавливаются уполномоченным органом едиными для многоквартирных домов и жилых домов, имеющих аналогичные конструктивные и технические параметры, а также степень благоустройства. При различиях в конструктивных и технических параметрах, а также степени благоустройства нормативы потребления коммунальных услуг дифференцируются. Изменение нормативов потребления коммунальных услуг осуществляется в порядке, определенном для их установления.

Из приведенных положений следует, что действующее законодательство предусматривает установление норматива в виде единой величины, то есть без выделения в его составе отдельной строкой норматива потребления электрической энергии внутри жилого помещения, нормативных технологических потерь, а также нормативов потребления электрической энергии на общедомовые нужды.

Следовательно, лица, обязанные применять в расчетах за электрическую энергию соответствующий норматив потребления (исполнители коммунальных услуг, граждане-потребители, ресурсоснабжающие организации) не вправе по своему усмотрению выделять из единой величины, установленной уполномоченным органом, какую-либо составляющую (внутриквартирное потребление, нормативные потери, общедомовые нужды). Такие действия должны рассматриваться как изменение соответствующего норматива потребления, правомочиями по осуществлению которого упомянутые лица (включая истца) не наделены. (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5514/11 по делу N А45-11701/2010).

При таких обстоятельствах, расчёт истца по начислению объема потребления коммунальных услуг по электроснабжению на места общего пользования судебная коллегия находит противоречащим изложенным нормам права.

В экспертном заключении от 28.06.2013 эксперт также указал, что определить объем и стоимость переданной электрической энергии на места общего пользования в многоквартирных жилых домах с применением нормативов потребления коммунальных услуг по электроснабжению на места общего пользования согласно Правилам установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 306, не представляется возможным.

Эксперт считает, что в спорный период в соответствии с действующим законодательством принципиально невозможно определить стоимость переданной электрической энергии в отдельности на места общего пользования в многоквартирных жилых домах с применением нормативов потребления коммунальных услуг по электроснабжению в связи с отсутствием специального норматива потребления для мест общего пользования, а в деле отсутствуют первичные документы, подтверждающие на основании показаний приборов учёта количество электроэнергии, переданное в места общего пользования.

Рассматривая довод сторон об отсутствии в спорный период утверждённого норматива потребления, судебная коллегия суда апелляционной инстанции правомерно руководствовалась следующим.

Постановление Министерства жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области от 15.02.2011 N 3-п, утвердившее нормативы потребления электроэнергии гражданами-потребителями, решением Астраханского областного суда от 25.07.2011 по делу N 3-25/2011 признано недействующим. Таким образом, в городе Астрахани норматив потребления электрической энергии для расчета электропотребления в спорный период установлен не был.

Между тем, как правильно указано судом апелляционной инстанции, данное обстоятельство не свидетельствует о невозможности определения спорного объема отпущенной электроэнергии со ссылкой на положения постановления Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 306 "Об утверждении Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг".

При этом судом апелляционной инстанции установлено отсутствие в материалах дела первичной документации, необходимой для определения объема отпущенной электроэнергии гражданам потребителям, проживающим в домах, не оснащенных общедомовыми приборами учета в соответствии с Правилами N 306.

Руководствуясь положениями Правил N 530, а также условиями спорного договора, судом апелляционной инстанции сделан вывод, что именно на истце, как сетевой организации, лежит обязанность по организации коммерческого учета электрической энергии.

Таким образом, поскольку истцом в материалы дела не представлены доказательства, позволяющие определить спорный объем отпущенной электроэнергии по потребителям гражданам в соответствии с Правилами N 306, вывод суда апелляционной инстанции о том, что заявленные требования в указанной части удовлетворению не подлежат, является правильным, основанном на правильном применении ном материального права

Судебная коллегия отмечает при этом, что бремя доказывания обстоятельств, на которых основаны заявленные требования, в силу положений статьи 65 АПК РФ, лежит на истце.

Истцом в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы с целью определения объёма электроэнергии по спорным жилым домам в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации "Об утверждении Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг" от 23.05.2006 N 306.

Данное ходатайство судебной коллегией обоснованно отклонено в виду следующего.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 5, 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В силу пункта 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайство о проведении экспертизы в случае, если в ее проведении им было отказано судом первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ответчиком в суде первой инстанции ходатайство о проведении такой экспертизы не заявлялось, суд первой инстанции не отказывал ответчику в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы для расчета объёма отпущенной электроэнергии в соответствии с Правилами N 306.

Между тем, определение экспертным путём полезного отпуска электроэнергии по нормативу потребления, определённому экспертом по формуле, содержащейся в Правилах N 306, является кардинально новым исследованием, отличным от того, которое производилось в суде первой инстанции.

Кроме того, для установления экспертом норматива потребления электроэнергии для каждой из категорий жилых домов требуются первичные документы, отсутствующие в материалах дела.

Судебной коллегией сделан правильный вывод, что суд апелляционной инстанции лишён процессуальной возможности истребования таких документов и приобщения их к материалам дела в связи с отсутствием уважительных причин, не позволивших истцу представить данные первичные документы в материалы дела.

Применение положений пункта 2 статьи 268 АПК РФ регламентировано и в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

При рассмотрении настоящего спора судом апелляционной инстанции такие причины не установлены, что исключает возможность приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, необходимых для определения экспертным путём норматива потребления электроэнергии в соответствии с Правилами N 306 и объёма отпущенной электроэнергии гражданам-потребителям с применением названного норматива.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции счел, что стороны своими процессуальными правами в арбитражном суде Астраханской области не воспользовались, что лишает их возможности в суде апелляционной инстанции заявлять соответствующие ходатайства.

Указанный вывод суда апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции считает не противоречащим нормам процессуального права.

Доводы истца о составлении актов визуального снятия показаний приборов учёта (ВСП) судом апелляционной инстанции был отклонены в связи с отсутствием таких актов в материалах дела и невозможностью их приобщения в суде апелляционной инстанции по правилам статьи 268 АПК РФ.

По актам о неучтённом потреблении электроэнергии судебная суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

По договору энергоснабжения от 01.01.2010 N 30438 в отношении ИП Король И.В. составлен Акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 09.04.2011 N 01302П. Согласно расчету объем неучтенного потребления электроэнергии составил 137 679 кВт.ч. стоимостью 294 612,05 руб. Данное начисление было включено в полезный отпуск апреля 2011 года.

По заявлению заместителя начальника Приволжского РЭС филиала ОАО "МРСК Юга"-"Астрахансьэнерго" Эрднеева В.П. по факту хищения электроэнергии индивидуальным предпринимателем И.В. Король ОБЭП ОВД по Приволжскому району Астраханской области проведена проверка, по результатам которой вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.

Поскольку помещение, где установлен прибор учета, используется не самим предпринимателем, а обществом с ограниченной ответственностью "Полимер-2", общество оплатило по акту о неучтенном потреблении электроэнергии 551 531,36 руб., что подтверждается представленной ответчиком карточкой абонента - ИП Король И.В.

Однако, 30.06.2011 предприниматель обратился с заявлением на имя начальника Астраханского МРО Молчанова Ю.Н., указав, что не согласен с начисленной суммой 551 531,36 руб. согласно акту N 01302П от 09.04.2011, просил вернуть указанную сумму на расчетный счет.

Письмом от 04.07.2011 N 17/01-05АЭ-156 ответчик сообщил истцу о том, что при формировании полезного отпуска за июнь 2011 г. будет сторнировано 137 679 кВт ч, включенных в полезный отпуск в апреле 2011 года, в связи с несогласием с актом от 09.04.2011 N 01302П. В июне 2011 года со стороны ОАО "Астраханская энергосбытовая компания" начисление было сторнировано.

В силу пункта 151 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями условий заключенных договоров, определяющих порядок учета поставляемой электрической энергии, а также наличия у потребителей оснований для потребления электрической энергии.

Безучетное потребление электрической энергии выявляет сетевая организация, о чем сообщает гарантирующему поставщику (пункт 154 Правил N 530). Стоимость выявленного объема безучетного потребления электроэнергии взыскивается энергосбытовой организацией с потребителя по договору энергоснабжения на основании акта о неучтенном потребления электроэнергии (пункт 156 Правил N 530).

Однако энергосбытовая компания в суд с иском о взыскании стоимости неучтенного потребления электроэнергии, выявленного актом от 09.04.2011 N 01302П, не обращалась, Акт о неучтенном потреблении электроэнергии не признан недействительным.

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции сделан правильный вывод о том, что требования истца о взыскании стоимости неучтенного потребления электрической энергии по Акту от 09.04.2011 N 01302П в сумме 294 612,05 руб. обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Истец письмом от 30.06.2011 N АЭ/01.4./849 направил в адрес ответчика оригиналы актов о неучтенном потреблении в количестве 141 шт. в объеме 837 681 кВт ч для включения в объем оказанных услуг по передаче электроэнергии за июнь 2011 года.

Ответчик письмом от 11.07.2011 N 03-1/3-59/40 возвратил в адрес истца оригиналы актов о неучтенном потреблении в количестве 84 штук, мотивируя возврат тем, что они, по мнению ответчика, составлены с нарушением требований Постановления Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530.

Истцом доводы ответчика по возврату данных актов без включения в объем оказанных услуг по передаче электроэнергии за июнь 2011 были рассмотрены, по части актов они были признаны правомерными, и письмом от 14.07.2011 N АЭ/01.4./918 истец направил в адрес ответчика оригиналы актов о неучтенном потреблении в количестве 72 шт. в объеме 483 389 кВт ч для включения в объем оказанных услуг по передаче электроэнергии за июнь 2011 года.

15 июля 2011 года данные акты были рассмотрены совместной комиссией из представителей истца и ответчика. По 29 актам комиссия пришла к решению, что данные акты подлежат включению в полезный отпуск электроэнергии (протокол N 1), по 43 актам стороны не пришли к общему мнению (протокол N 2).

Истцом данные акты были включены в объем оказанных услуг по передаче электроэнергии за июнь 2011 года.

Принимая во внимание положения пунктов 156, 159 "Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 судом апелляционной инстанции сделан вывод о том, что при системном толковании указанных правовых норм рассчитанный на основании актов объем безучетного потребления электроэнергии не может быть отнесен на потери сетевой организации и подлежит включению в объем оказанных услуг. Запрета на включение в объем оказанных услуг актов составленных в различных расчетных периодах законодательство не содержит.

В рамках отношений сторон по обороту актов о неучтенном потреблении электроэнергии принято включать акты в объем оказанных услуг на согласительных комиссиях. Учитывая, что по ряду актов возникают вопросы, требующие дополнительного времени, а период "закрытия месяца" до 10 числа следующего за расчетным, часть актов включается в последующие периоды (по результатам окончательного решения).

В рамках проведенной судебной экспертизы перед экспертом был поставлен вопрос об определении объема и стоимости электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Астраханская энергосбытовая компания", в интересах которых заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2007 N 2 филиалом ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" - "Астраханьэнерго" на основании актов о неучтенном потреблении электрической энергии и осуществленных в соответствии с ними расчетов объема неучтенного потребления электроэнергии.

Эксперт, проанализировав имеющиеся в деле акты о неучтенном потреблении электроэнергии потребителями - физическими и юридическими лицами, посчитал обоснованным включить в расчет 53 акта, которые относятся к июню 2011 года.

В результате анализа актов о неучтенном потреблении электроэнергии эксперт определил объем электрической энергии, отпущенной таким потребителям в размере 48 323 кВтч, что составляет 81 589,23 руб. (с НДС).

Кроме того, в судебном заседании суда первой инстанции стороны высказали согласие с указанным объемом электроэнергии, определенном за спорный период экспертом.

Следует также отметить, что вопреки мнению заявителя кассационной жалобы, само по себе наличие правовых оснований для удовлетворения требования не освобождает заинтересованное лицо от обязанности надлежащим образом доказать заявленное требование по размеру в соответствии с требованиями статьи 65 АПК РФ.

Довод заявителя жалобы о частичном признании ответчиком суммы задолженности противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.

Как усматривается из материалов настоящего дела, ответчиком в суд апелляционной инстанции представлен контррасчет на новый расчет истца.

Однако в силу изложенных выше обстоятельств, новый расчет не был принят судом апелляционной инстанции.

Иные доводы заявителя жалобы были проверены судом кассационной инстанции, однако подлежат отклонению, поскольку не влияют на законность обжалуемых судебных актов.

Согласно положениям статей 168, 268 АПК РФ полномочиями по оценке и переоценке фактических обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств наделены суды первой и апелляционной инстанций.

Компетенция суда кассационной инстанции определена статьями 286, 287 АПК РФ, согласно которым суд кассационной инстанции проверяет правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов о применении норм права установленным обстоятельствам и доказательствам, имеющимся в деле.

Доводы заявителя жалобы о ненадлежащей оценке судами первой и апелляционной инстанций представленных в материалы дела доказательств не могут быть приняты как недопустимые в суде кассационной инстанции, не наделенного полномочиями разрешать вопросы факта, исследовать и оценивать доказательства. Процессуальный закон относит это к прерогативе судов первой и апелляционной инстанций.

Несогласие заявителя с установленными по делу обстоятельствами и с оценкой судом доказательств не является основанием для отмены принятых судебных актов в суде кассационной инстанции.

В силу части 1 статьи 288 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, поскольку были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, фактически направлены на переоценку установленных судами предыдущих инстанций обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, не влияют на законность принятых судебных актов.

При таких обстоятельствах оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции от 09.04.2014 коллегия не находит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2014 по делу N А06-6248/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.Н. Федорова

Судьи

И.В. Арукаева С.А. Филимонов