Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25 июля 2011 г. N Ф06-5308/11 по делу N А72-4492/2010

г. Казань

25 июля 2011 г.

Дело N А72-4492/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Федоровой Т.Н.,

судей Афанасьева И.Н., Мельниковой Н.Ю.,

в отсутствие:

истца - извещен, не явился,

ответчика - извещен, не явился,

третьего лица - извещено, не явилось,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Передвижная механизированная компания "БлагоуСтрой"

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2011 (председательствующий судья Балашева В.Т., судьи Демина Е.Г., Туркин К.К.)

по делу N А72-4492/2010

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Передвижная механизированная компания "БлагоуСтрой" (ИНН 7321307766, ОГРН 1047300810545) к обществу с ограниченной ответственностью "Волгатехкомплект" (ИНН 7302015542, ОГРН 1027300544149) о взыскании 2 066 241, 65 руб., третье лицо - Федеральное государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Ульяновское высшее авиационное училище гражданской авиации (институт)",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Передвижная механизированная компания "БлагоуСтрой" (далее - истец, ООО ПМК "БлагоуСтрой") обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Волгатехкомплект" (далее - ответчик, ООО "Волгатехкомплект") о взыскании долга в сумме 1 998 688 руб. 77 коп. и 67 552 руб. 88 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.01.2010 по 07.06.2010, а также расходов по оплате услуг представителя 15 000 руб.

Исковые требования мотивированы неисполнением обязательств по приемке и оплате работ, выполненных по договору субподряда от 03.08.2009 N 1.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Ульяновское высшее авиационное училище гражданской авиации (институт)" (далее - третье лицо).

В судебном заседании суда первой инстанции принято заявление истца об уменьшении размера исковых требований в части взыскания долга до 1 990 160 руб. 91 коп. и уточнение в части взыскания процентов за период с 01.01.2010 по день вынесения решения, исходя ставки рефинансирования в размере 7,75%.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 17.12.2010 исковые требования удовлетворены. С ООО "Волгатехкомплект" в пользу ООО "ПМК "БлагоуСтрой" взысканы: сумма основного долга -1 990 160 руб. 91 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.01.2010 по 16.12.2010 в размере 148 239 руб. 35 коп., расходы на проведение экспертизы - 31 130 руб. и расходы на представителя - 15 000 руб. С ответчика в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 33 692 руб.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2011 решение суда первой инстанции от 17.12.2010 изменено. Исковые требования удовлетворены частично в сумме 745 788, 38 руб., как разница принятых ответчиком работ без замечаний по объему и качеству на сумму 6 245 788, 38 руб. и оплатой ответчиком 5 500 000 руб. за период с 21.09.2009 по 04.12.2009.

Не согласившись с вынесенным постановлением апелляционной инстанции, истец обратился с кассационной жалобой, в которой просит его отменить полностью, оставив в силе решение суда первой инстанции от 17.12.2010.

Заявитель кассационной жалобы считает, что судом апелляционной инстанции неправомерно сделана ссылка на часть 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как это не соответствует обстоятельствам и материалам дела.

Ответчик неоднократно являлся инициатором изменения проектно-сметной документации, в результате чего процесс изготовления документации затягивался, и возникала необходимость в проведении дополнительных строительных работ.

Заявителем кассационной жалобы отмечается, что в постановлении суд апелляционной инстанции указывает, что в материалах дела не представлены доказательства сообщения ответчику о необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, как и доказательства необходимости немедленных действий в интересах ответчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Тогда как таких сообщений не могло и не должно быть в материалах дела, так как ответчик сам предложил произвести изменение проектно-сметной документации. В материалах дела имеется переписка между сторонами по этому вопросу и по вопросу уточнения сметной стоимости. Апелляционный суд проигнорировал эти документы, а также тот факт, что ответчик не возражал против проведения этих работ.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что в силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 в данном случае истец лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ - является ошибочным, противоречащим нормам материального права, материалам дела и фактическим обстоятельствам.

Также не выяснялся вопрос о том, что работы фактически выполнены. Это подтверждается и сторонами по делу и проведенной судебной экспертизой. В постановлении суда апелляционной инстанции не дан анализ заключению эксперта. Ходатайство истца об истребовании документов формы КС-2, КС-3, подписанных между третьим лицом (заказчиком) и ответчиком об окончании строительным работ отклонено и не приобщено в материалы дела.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа считает постановление суда апелляционной инстанции подлежащим отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, 03.08.2009 между ответчиком (генподрядчиком) и истцом (субподрядчиком) был заключен договор субподряда N 1 (далее - договор), по условиям которого субподрядчик обязался выполнить на основании технического задания генподрядчика работы по снятию и вывозке плодородного слоя грунта; организации строительной площадки в подготовительный период, благоустройство площадки (дороги, площадки, тротуары), подключение к магистральным инженерным сетям (теплоснабжение, водопровод, канализация, противопожарный водопровод, закольцованный с пожарными гидрантами), устройство фундаментов под каркас здания на объекте: "Авиационный ангар с административно-бытовым комплексом для учебных воздушных судов иностранного производства на аэродромном комплексе "Ульяновск "Баратаевка", а генподрядчик обязался принять и оплатить результат работ.

Сроки выполнения работ согласно пункту 2.1 договора установлены: начало - 10.08.2009, окончание - октябрь 2009 г.

Оплата работ осуществляется генподрядчиком не позднее 10 банковских дней с даты приемки работ в соответствии с формами КС-2 и КС-3 за фактический объем выполненных работ (пункты 4.1, 4.1.1 договора).

В локальных сметах стороны согласовали объем работ по снятию чернозема, вертикальной планировке, противопожарному водопроводу, канализации К-1, монтажу фундаментов под ангар и административно-бытовой комплекс и их стоимость в сумме 6 998 648, 44 руб. (т.1, л.д. 33-41).

Локальные сметы на фундаменты - 3 585 145, 62 руб., устройство подготовки под чистые полы - 6 768 249, 90 руб., ремонт ТП-7-295 794, 14 руб., устройство технологических вводов в задние (водопровода, сетей связи и электрокабелей) - 77 273, 48 руб., а всего на общую сумму 10 726 463, 14 руб. составлены подрядчиком в одностороннем порядке и генподрядчиком не утверждены (т.1, л.д. 42-66).

В обоснование исковых требований о взыскании задолженности истец представил в материалы дела акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 от 25.09.2009 N 1 на сумму 1 050 380, 54 руб. (локальная смета N 408 "Снятие чернозема"); от 30.10.209 N 412-1 на сумму 1 722 956, 94 руб. (локальная смета N 412 "Вертикальная планировка"); от 30.10.2009 N 415-1 на сумму 537 617, 44 руб. (локальная смета N 415 "Противопожарный водопровод"); от 30.11.2009 N 418-1 на сумму 2 887 611, 04 руб. (локальная смета N 418 "Монтаж фундаментов под ангар и АБК"); от 30.11.2009 N 421-4 на сумму 47 222, 42 руб. (локальная смета N 421 "Канализация К-1"), подписанные представителями обеих сторон на общую сумму 6 245 788, 38 руб.

Кроме того, истцом представлены подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС- 2 на общую сумму 1 419 689 руб. 86 коп., а именно: от 31.03.2010 N 1/ЛС-425 на сумму 358 901, 72 руб. (подготовка под полы); от 30.04.2010 N 1/ЛС-2 на сумму 554 808, 86 руб. (фундаменты); от 30.04.2010 N 2/ЛС-425 на сумму 314 104, 20 руб. (подготовка под полы); от 10.05.2010 N 1010-455 на сумму 167 088 руб. (ремонт ТП); от 10.05.2010 N 1/ЛС-463 на сумму 24 787, 08 руб. (устройство технологических вводов в здание (удлинение водопровода). Данные работы выполнены на основании локальных смет, не согласованных с ответчиком.

Неисполнение обязательств по приемке работ и их оплате послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

После выполнения истцом работ и предъявления требований ответчику о подписании актов и смет, ответчик в письме от 12.05.2010 N 197 заявил возражения относительно примененных истцом в сметах расценок и невыполнении части работ, принятых по актам (т.2, л.д. 3-4).

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 07.07.2010 по ходатайству истца по делу назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту государственного учреждения Ульяновская лаборатория судебной экспертизы Филиной Т.В.

Согласно заключению эксперта от 14.10.2010 N 922.1/03-31 стоимость выполненных работ по договору субподряда от 03(10).08.2009 N 1 (8/9), отраженных в актах о приемке выполненных работ от 25.09.2009, от 30.10.2009, от 30.11.2009, от 31.03.2010, от 30.04.2010, от 10.05.2010, составляет 7 563 715, 02 руб., в том числе: 7 296 308, 16 руб.- стоимость фактически выполненных работ, 267 406, 88 руб. - стоимость условно выполненных работ (проведение данных работ возможно, но точно не может быть подтверждено экспертом).

Эксперт пришел к выводам, что выполненные строительные и ремонтные работы соответствуют нормативным требованиям. Большинство недостатков, указанных ответчиком, относятся не к некачественно выполненным, а к недовыполненным работам. При определении стоимости фактически выполненных работ стоимость недовыполненных работ экспертом не учитывалась. Недостатки, указанные ответчиком, а именно: отметка верха канализационного колодца выше относительно проектной, трещины на поверхности бетонной отмостки ТП, являются некачественно выполненными работами, данные недостатки являются несущественными, устранимыми. Стоимость устранения выявленных недостатков составляет в ценах на момент проведения экспертизы 8527, 86 руб.

Судом апелляционной инстанции в обоснование своей позиции указано, что согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Истец выполнил дополнительные работы, не согласованные с ответчиком, на общую сумму 1 419 689 руб. 86 коп.

Согласно пункту 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Вместе с тем, изменяя решение суда первой инстанции, судом апелляционной инстанции не дана оценка вопросу о возникшей необходимости выполнения дополнительных работ.

Закрытым акционерным обществом "Центр ценообразования и экономического анализа" ответчику и заказчику строительства было предъявлено замечание относительно проектно-сметной документации. В этой связи в январе 2010 года были внесены изменения в проектную документацию, которые утверждены заказчиком и ответчиком, а также изменен календарный график строительства. Указанное следует из письма ответчика от 12.05.2010 N 197 (том 2, л.д. 3,4).

Сторонами были согласованы не дополнительные работы, а в отдельных деталях сметы на выполнение дополнительных работ без нарушения графика выполнения работ в пределах госконтракта между заказчиком и подрядчиком (ответчиком по делу), которые и были выполнены истцом.

Вопрос о стоимости выполненных и оплаченных работ не выяснен судом апелляционной инстанции в полной мере.

Поскольку судом апелляционной инстанции не дана правовая оценка всем обстоятельствам, имеющим значение для данного дела, а суд кассационной инстанции в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеет полномочий на исследование и установление новых обстоятельств дела, а также не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в суде первой или апелляционной инстанции, обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Излишне уплаченная заявителем кассационной жалобы государственная пошлина в сумме 2000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2011 по делу N А72-4492/2010 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Передвижная механизированная компания "БлагоуСтрой" 2000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 18.05.2011 N 409.

Справку на возврат государственной пошлины выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.Н. Федорова

Судьи

И.Н. Афанасьев Н.Ю. Мельникова