Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25 октября 2011 г. N Ф06-8343/11 по делу N А55-1469/2011

г. Казань

25 октября 2011 г.

Дело N А55-1469/2011

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хакимова И.А.,

судей Гатауллиной Л.Р., Логинова О.В.,

при участии представителей:

заявителя - Столба В.И., руководитель, паспорт; Чудайкиной Е.А., доверенность от 24.10.2011 N 781; Машина Д.Г., доверенность от 17.10.2011 N 756,

ответчика - Кистановой Е.В., доверенность от 17.01.2011 N 332/4,

третьего лица - заместителя руководителя Самарского Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - Кистановой Е.В., доверенность от 26.07.2011 N 8739/4,

в отсутствие иных третьих лиц, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления по строительству, архитектуре, жилищно-коммунальному и дорожному хозяйству администрации Сызранского района, г. Сызрань,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 06.06.2011 (судья - Асадуллина С.П.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2011 (председательствующий судья - Засыпкина Т.С., судьи: Марчик Н.Ю., Холодная С.Т.)

по делу N А55-1469/2011

по заявлению Управления по строительству, архитектуре, жилищно-коммунальному и дорожному хозяйству администрации Сызранского района, г. Сызрань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара, о признании незаконными решения, предписания, постановления,

с участием третьих лиц: заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара, открытого акционерного общества "КОТТЕДЖ", Красноярский район, Самарская область, аукционная комиссия Управления по строительству, архитектуре, жилищно-коммунальному и дорожному хозяйству администрации Сызранского района, г. Сызрань,

УСТАНОВИЛ:

Управление по строительству, архитектуре, жилищно-коммунальному и дорожному хозяйству администрации Сызранского района (далее - заявитель, Управление) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 17.11.2010 N 10748/4 по делам N 366-6611- 10/4, N 369-6980-10/4, N 376-6829-10/4 и предписания от 17.11.2010 N 10749/4, а также о признании незаконным и отмене постановления от 12.01.2011 N 156/4 о привлечении к административной ответственности по административному делу N 802-7069-10/4.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 06.06.2011, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2011, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Управление, не согласившись с принятыми судебными актами, обратилось в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит указанные судебные акты отменить.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 25.10.2011 до 09 часов 00 минут, после которого заседание продолжено.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, не находит оснований для их отмены.

В ходе рассмотрения дела Управление заявило ходатайство о приостановлении производства по кассационной жалобе до вступления в законную силу решения по делу N А55-26329/2010, которое судом рассмотрено и отклонено в связи с отсутствием правовых оснований.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступили жалобы общества с ограниченной ответственностью "Эском" (далее - ООО "Эском"), открытого акционерного общества "КОТТЕДЖ" (далее - ОАО "КОТТЕДЖ"), общества с ограниченной ответственностью ПСК "Волга" (далее - ООО ПСК "Волга") на действия заявителя, выразившиеся в установлении неправомерных требований документации об аукционе, в нарушении порядка разъяснений документации об аукционе, а также в неправомерном отказе в допуске к участию в аукционе на выполнение работ по строительству центральной районной больницы в пос. Варламово муниципального района Сызранский.

Решением антимонопольного органа от 17.11.2010 N 10748/4 жалобы ООО "Эском", ООО ПСК "Волга" признаны необоснованными, а жалоба ОАО "КОТТЕДЖ" признана частично обоснованной. Антимонопольным органом выявлено в действиях аукционной комиссии нарушение пункта 1 части 1 статьи 12, части 2 статьи 34, пункта 9 части 4 статьи 34, части 3 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

На основании решения по делам N 366-6611-10/4, N 369-6980-10/4, N 376- 6829/10/4 антимонопольным органом заявителю выдано предписание от 17.11.2010 N 10749/4 об устранении нарушений законодательства.

Данным предписанием предлагалось:

- заявителю: не заключать муниципальный контракт с победителем аукциона обществом с ограниченной ответственностью "ФАРАОН" (далее - ООО "ФАРАОН"); в случае сохранения потребности в выполнении работ по строительству центральной районной больницы в пос. Варламово муниципального района Сызранский Самарской области внести в документацию об аукционе изменения с учетом решения антимонопольного органа по делу N 369-6980-10/4 и продолжить размещение заказа в установленном Законом о размещении заказов порядке либо провести новый аукцион с учетом решения антимонопольного органа по делу N 369-6980-10/4;

- аукционной комиссии: отменить протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 09.11.2010 N 127/1-10ОА, протокол аукциона от 10.11.2010 N 127/2-10ОА.

В антимонопольный орган 01.12.2010 от заявителя поступило письмо от 30.11.2010 исх. N 974 об отказе от исполнения предписания.

10.12.2010 в антимонопольный орган представлен муниципальный контракт от 22.11.2010 N 95/10 на выполнение работ по строительству центральной районной больницы в пос. Варламово муниципального района Сызранский, заключенный между заявителем и ООО "ФАРАОН".

Антимонопольным органом 12.01.2011 по делу об административном правонарушении N 802-7069/10/4 заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде наложения штрафа в размере 500 000 руб. (т. 1 л.д. 6-7).

Заявитель, не согласившись с постановлениями и предписанием антимонопольного органа, обратился в арбитражный суд, судебными актами которого в удовлетворении заявленных требований отказано.

Кассационная инстанция находит выводы судебных инстанций правомерными по следующим основаниям.

Согласно пункту 9 части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе помимо сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4, 4.2-5, 6, 7 и 10 части 4 статьи 22 настоящего Федерального закона, должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта. Размер обеспечения исполнения контракта не может превышать тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик, уполномоченный орган обязаны установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), или в случае, если размер аванса превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, в размере, не превышающем на двадцать процентов размер аванса, но не менее чем размер аванса. Заказчик, уполномоченный орган вправе определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены.

Согласно Приглашению к участию в аукционе начальная цена контракта установлена в размере 103 027 тыс. руб. Следовательно, 10 % от начальной цены контракта должны составлять 10 302,70 тыс. руб.

Однако в Приглашении на участие в аукционе указано, что размер обеспечения исполнения контракта составляет 9 789 474 руб., что противоречит требованиям пункта 9 части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Правомерно не принят довод заявителя о том, что действующее законодательство не устанавливает понятие и характеристики начальной цены контракта и что размер обеспечения исполнения муниципального контракта может быть установлен от начальной (максимальной) цены контракта на текущий год, исходя из следующего.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 33 Закона N 94-ФЗ в извещении о проведении открытого аукциона должна быть указана начальная (максимальная) цена контракта (цена лота).

В соответствии с пунктом 4.2 части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать величину понижения начальной цены контракта ("шаг аукциона").

Согласно части 4 статьи 37 Закона N 94-ФЗ аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона". То есть законом под начальной ценой контракта понимается та цена, по которой в определенных случаях будет заключен контракт, либо которая снижается в процессе проведения аукциона.

Также, пункт 9 части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ обязывает установить обеспечения исполнения контракта в определенном размере именно от начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), а не от цены контракта на текущий год.

В рассматриваемом случае по итогам аукциона с победителем заключается контракт на выполнение полного комплекса работ, а не на выполнение части работ.

Частью 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В документации об аукционе на выполнение работ по строительству центральной районной больницы в пос. Варламово содержится раздел, где указаны объекты, на которых необходимо произвести работы. Технические характеристики работ, требования к результатам работ и иные показатели работ в документации об аукционе не указаны, что не позволяет определить объемы работ, которые необходимо выполнить на объекте, и участнику размещения заказа определиться с ценой контракта.

Согласно части 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Заявка на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или коп ии таких документов, в частности, копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства, за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство, - в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, предусмотренное частью 2.1 статьи 11 настоящего Федерального закона (подп. д) пункта 3 части 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ).

В пункте 7 раздела 6 "Общие требования _" документации об аукционе указано на необходимость представления участниками размещения заказа копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копии акта приемки объектов капитального строительства.

Судебными инстанциями установлено, что к участию в аукционе допущены следующие участники размещения заказа: общество с ограниченной ответственностью "Энергосервис", общество с ограниченной ответственностью "АльянсСтрой", общество с ограниченной ответственностью "Газстрой", а также участник, признанный победителем аукциона ООО "ФАРАОН", что подтверждается протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе от 09.11.2010 N 127/1-10ОА.

В заявках этих участников размещения заказа, как установлено судами, не представлены копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копии актов приемки объекта капитального строительства одного из объектов по выбору участника размещения заказа, в связи с чем указанные заявки подлежали отклонению аукционной комиссией.

В то же время в Приглашении к участию в аукционе четко указано требование к составу заявки на участие в аукционе, в соответствии с которым участник размещения заказа обязан предоставить копии актов выполненных работ.

Однако в нарушение пункта 1 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ общества с ограниченной ответственностью "ФАРАОН", "Энергосервис", "АльянсСтрой", "Газстрой" были допущены к участию в аукционе.

Частью 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 настоящей статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе:

1) выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, оператору электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов;

2) выдать указанным в части 1 настоящей статьи лицам обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации;

3) обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

Следовательно, антимонопольный орган в рассматриваемом случае вправе был выдать заявителю обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства.

В соответствии с частью 10 статьи 17 Закона N 94-ФЗ предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов в соответствии с законодательством Российской Федерации, выданное в соответствии с частью 9 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения указанного нарушения.

Обоснованно судебными инстанциями не принят довод заявителя о том, что предписание антимонопольного органа, которым на него возложена обязанность не заключать по итогам аукциона контракт, внести изменения в аукционную документацию и отменить протокол аукциона, является незаконным и что в данном случае антимонопольный орган вправе был либо вынести предписание об аннулировании аукциона, либо обратиться в суд с требованием о признании его недействительным, поскольку частью 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ не установлен исчерпывающий перечень действий, которые антимонопольный орган может указать в предписании об устранении нарушения законодательства.

Таким образом, в предписании антимонопольный орган вправе указать на совершение любых действий, необходимых для устранения выявленного нарушения.

Также правильно судами признана несостоятельной ссылка заявителя о возможности признания торгов недействительными только в судебном порядке, поскольку в части 3 статьи 57 Закона N 94-ФЗ установлено, что размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом.

При этом заказ признается размещенным со дня заключения контракта (часть 4 статьи 9 Закона N 94-ФЗ).

В рассматриваемом случае на момент рассмотрения жалоб и вынесения оспариваемого предписания муниципальный контракт по итогам аукциона не был заключен, т.е. заказ не был размещен и оснований признавать его недействительным в судебном порядке не имелось.

Кроме того, правомерно не принят довод заявителя о том, что оспариваемое предписание вынесено на основании жалобы открытого акционерного общества "КОТТЕДЖ", не являющегося участником размещения заказа, поскольку в жалобе указывалось на нарушения законодательства о размещении заказов, а часть 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ предусмотрено право проводить внеплановые проверки, в том числе и при поступлении информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Согласно части 15 статьи 17 Закона N 94-ФЗ в случае поступления информации о неисполнении лицом выданного ему в соответствии с частью 9 настоящей статьи предписания уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе применить меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также обратиться в суд, арбитражный суд с требованием о понуждении совершить действия, соответствующие законодательству Российской Федерации.

Согласно части 7 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного предписания, требования органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, его территориального органа влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как установлено судебными инстанциями, 10.12.2010 в антимонопольный орган представлен муниципальный контракт от 22.11.2010 N 95/10 на выполнение работ по строительству центральной районной больницы в пос. Варламово муниципального района Сызранский, заключенный между заявителем и ООО "ФАРАОН" в нарушение запрета, установленного оспариваемым предписанием.

Между тем доказательств того, что у Управления по какой-либо причине отсутствовала возможность исполнить предписание антимонопольного органа, заявителем не представлено.

Следовательно, в действиях заявителя содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.5 КоАП РФ.

Доводы, приведенные заявителем в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, им дана правильная оценка, указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения судебными инстанциями норм материального и процессуального права.

Таким образом, доводы кассационной жалобы не опровергают правильность сделанных судами первой и апелляционной инстанций и подтвержденных материалами дела выводов.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения кассационной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 06.06.2011 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2011 по делу N А55-1469/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Хакимов

Судьи

Л.Р. Гатауллина О.В. Логинов