"Договор с участием инвесторов в строительстве" (Б.В. Муравьев, "Законодательство", 1999 г., N 6)

Договор с участием инвесторов в строительстве

До недавнего времени основной формой закрепления взаимоотношений сторон в сфере строительства был договор строительного подряда (в Гражданском кодексе 1969 г. он именовался договором на капитальное строительство). Однако в настоящее время в дополнение к договорам строительного подряда на практике широкое распространение приобрели особые виды договоров, с помощью которых оформляются взаимоотношения сторон в связи с возведением объектов недвижимости. Договор строительного подряда по-прежнему является основным связующим звеном между заказчиком и подрядчиком. Но в настоящее время в строительной сфере важной фигурой стал инвестор, которому отводится особая роль. В зависимости от размера необходимых для строительства финансовых вложений количество инвесторов может варьироваться от одного-двух до нескольких десятков, а иногда и сотен (например, если объектом строительства является жилой дом).

Юридическое положение инвестора и его "вес" в строительных правоотношениях определяется, по крайней мере, двумя факторами. Во-первых, именно потребность инвестора в приобретении объекта недвижимости инициирует все последующие действия (поиск заказчика, подрядчика и инженерной организации, заключение и исполнение договора строительного подряда). И, во-вторых, только инвестор обеспечивает строительство необходимыми финансовыми ресурсами. Все остальные участники строительства обязаны эффективно использовать эти ресурсы в интересах инвестора и создания для него объекта недвижимости.

Поэтому договоры между инвесторами по поводу финансирования строительства, равно как и договоры между инвесторами, с одной стороны, и заказчиками и (или) подрядчиками с другой по поводу обеспечения строительства объектов недвижимости в настоящее время приобретают важное практическое значение. Но в отличие от договора строительного подряда, содержание которого подробно регламентировано в Гражданском кодексе РФ, договоры с участием инвесторов не нашли детального описания в гражданском законодательстве. В Федеральном законе от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" указано лишь, что отношения инвесторов с другими участниками инвестиционного процесса регулируются договором между ними. Однако сущность этого договора в законе не раскрыта.

Автором настоящей статьи было изучено много различных по содержанию договоров с участием инвесторов (как физических, так и юридических лиц). На практике все эти соглашения именуются по-разному. Наиболее распространенное название "Договор о долевом участии в финансировании строительства". Встречаются также договоры "о долевом инвестировании", "о совместной деятельности в строительстве дома", "о долевом участии в инвестициях в строительство дома", "Инвестиционный контракт на строительство объекта" и другие документы со столь же экзотическими заглавиями.

Однако, как известно, название договора не определяет его сути. Для правильной квалификации требуется исследовать его содержание: предмет договора, основные права и обязанности сторон. Правовой анализ исследованных договоров позволяет заключить, что, несмотря на разные названия, все они однотипны. Их сущность сводится к следующему: физические или юридические лица, называемые, как правило, инвесторами, передают денежные средства (или иные объекты гражданских прав, например, автомобили, недвижимость, ценные бумаги) в пользу другого юридического лица (обычно оно именуется инвестиционной компанией или инвестиционно-строительной компанией). Последнее за счет полученных средств обязуется обеспечить строительство определенного объекта недвижимости (самостоятельно либо с помощью третьих лиц), и после окончания строительства этого объекта оно обязано передать инвесторам право собственности на часть этого объекта в соответствии с имущественной долей инвестора.

В настоящей статье мы попытаемся дать правовой анализ существующих подходов к определению правовой сущности указанных договоров, изложить собственную точку зрения по этому вопросу, а также рассмотреть имеющуюся арбитражную практику. Для удобства мы будем называть рассматриваемые договоры договорами с участием инвесторов в строительстве или инвестиционными договорами.

В юридической литературе отсутствует единство взглядов на существо договоров с участием инвесторов. Можно отметить несколько основных подходов к решению данной проблемы. Ряд авторов полагает, что подобные договоры следует квалифицировать как договоры простого товарищества*(1). Как правило, основной данной позиции является тот факт, что в отношениях между инвестором и инвестиционной компанией имеются элементы, которые составляют существенные условия договора простого товарищества, а именно:

а) стороны объединяют вклады (вкладом инвестора являются денежные средства, а вкладом инвестиционной компании услуги по организации строительства);

б) у сторон имеется общая хозяйственная цель строительство объекта недвижимости.

Другие ученые соглашаются с тем, что в отдельных договорах имеется общая цель объединение вкладов. Однако в силу некоторых особенностей такие договоры не всегда следует рассматривать в качестве договоров о совместной деятельности*(2). В частности, они справедливо отмечают, что договор простого товарищества существует тогда, когда цель договора является общей для всех участников товарищества. На практике же инвестиционная компания заключает договоры с каждым инвестором отдельно. Получается, что ни один из инвесторов даже не знает о существе договора этой же инвестиционной компании с другим инвестором. В итоге цель договора строительство объекта недвижимости достигается путем комбинации нескольких договоров, где каждый инвестор связан только непосредственно с инвестиционной компанией. Кроме того, большинство подобных договоров не предусматривает участия инвестора ни в управлении общими делами товарищества, ни в заключении договоров с третьими лицами. Авторы, придерживающиеся данной позиции, приходят к выводу о том, что между инвестором и инвестиционной компанией фактически складываются агентские отношения (инвестиционная компания является агентом инвестора и выполняет его поручение по строительству объекта недвижимости).

Еще одна группа исследователей называет договор с участием инвесторов инвестиционным договором*(3). Содержание самого инвестиционного договора не раскрывается. Указывается лишь, что это сложный по своей юридической природе договор. "Он определяет взаимоотношения собственников или титульных владельцев средств, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, их взаимодействие в процессе реализации инвестиционного проекта, в пользовании им или эксплуатации, в распределении доходов от деятельности или эксплуатации объекта, а также устанавливает право собственности (как правило, долевой) на объект"*(4). Представляется, что такой подход позволяет рассматривать договор инвестора с инвестиционной компанией как смешанный договор, содержащий элементы некоторых традиционных видов договоров (агентского, договора купли-продажи, простого товарищества, строительного подряда).

Некоторые юристы убеждены в том, что правоотношения между инвестором и инвестиционной компанией "регулируются главой 39 ГК РФ и представляют собой не что иное, как возмездное оказание услуг, а именно: исполнитель-компания обязуется по заданию заказчика-гражданина оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. И к таким правоотношениям должен применяться Закон "О защите прав потребителей""*(5). Эти же авторы отмечают, что данные договоры нельзя квалифицировать ни как особые инвестиционные договоры, ни как договоры о совместной деятельности, так как целью заключения договора для инвестора является не получение прибыли, а приобретение объекта для бытовых нужд.

Кроме позиций, которые нашли отражение в литературе, возможны и иные подходы к квалификации договоров с участием инвесторов. Практикующие юристы иногда высказывают мнение о том, что данные договоры следует признавать предварительными договорами, заключенными в соответствии со ст. 429 ГК РФ. При таком толковании правоотношения сторон квалифицируются следующим образом. Инвестиционная компания обязуется в определенный срок передать инвестору право собственности на часть объекта недвижимости, а инвестор обязуется оплатить инвестиционной компании цену приобретаемой недвижимости. В таких договорах, как правило, инвестиционная компания является застройщиком всего строительного объекта в целом (т.е. обладает правом на земельный участок, разрешением на строительство) и после принятия объекта от подрядчика и введения его в эксплуатацию становится первичным собственником всего объекта. Затем уже на основании дополнительно заключаемых договоров купли-продажи инвестиционная компания отчуждает весь или часть объекта в пользу инвесторов, полностью уплативших назначенную сумму.

Наконец, на практике возникает и вопрос о том, нельзя ли рассматривать договор между инвестором и инвестиционной компанией как обычный договор строительного подряда, в котором инвестор является заказчиком, а инвестиционная компания генеральным подрядчиком. В соответствии с таким договором инвестор дает инвестиционной компании задание построить объект недвижимости в целом, передав заказчику часть этого объекта, и уплачивает инвестиционной компании цену строительства части объекта недвижимости. Инвестиционная компания ведет строительство всего объекта, обеспечивая при этом оформление на свое имя права пользования земельным участком, разрешения на строительство, привлекая при необходимости субподрядчиков. Она сдает объект государственной комиссии и в дальнейшем передает право собственности на объект недвижимости инвесторам. Условия существующих в практике договоров между инвесторами и инвестиционными компаниями не исключают их квалификацию как договоров строительного подряда.

Таким образом, в теории и практике существуют различные точки зрения на правовую природу договора с участием инвестора в строительстве. Такой договор рассматривается либо как договор о совместной деятельности, либо как агентский договор, либо как договор строительного подряда, либо как договор оказания услуг, либо как смешанный договор, включающий в себя элементы всех перечисленных договоров.

С нашей точки зрения, не все изложенные позиции точно и правильно отражают существо правовых отношений между инвестором и инвестиционной компанией. С мнениями некоторых авторов абсолютно невозможно согласиться. Суждения других авторов, на наш взгляд, требуют серьезных уточнений.

Представляются неубедительными аргументы тех авторов, которые предлагают рассматривать договор с участием инвесторов как договор о возмездном оказании услуг. Сущность такого договора раскрыта в ст. 779 ГК РФ. Его предметом является только определенное действие или деятельность исполнителя. Как справедливо замечают некоторые цивилисты, "в договоре возмездного оказания услуг отсутствует материальный результат действия"*(6). Следовательно, заказчик при заключении договора о возмездном оказании услуг желает, чтобы исполнитель осуществил деятельность, не преследующую цель создания какого-либо материального объекта. Если же по условиям договора исполнитель кроме выполнения неких действий принимает на себя обязательство передать заказчику созданный в результате таких действий материальный объект, то мы имеем дело не с договором оказания услуг, а с договором подряда. Таким образом, услуга характеризуется отсутствием какого-либо материального результата выполненных действий. Можно сказать, что при выполнении услуг экономическая потребность заказчика удовлетворяется в процессе осуществления действий (деятельности) исполнителя.

Рассмотрим с данной позиции инвестиционный договор. С экономической точки зрения, потребность инвестора очевидна: он нуждается не в совершении инвестиционной компанией каких-либо действий, а прежде всего в приобретении объекта недвижимости. Значит, заключая инвестиционный договор, инвестор преследует единственную цель он хочет стать собственником недвижимости. Поэтому условие о передаче через определенный срок инвестору права собственности на объект недвижимости (или на его часть) является первым и основным условием любого инвестиционного договора и включается в его предмет. Безусловно, инвестиционная компания обязана совершить для этого определенные действия, однако они носят второстепенный, производный характер. Инвестору, как правило, совершенно безразлично, что будет делать инвестиционная компания и как она будет распоряжаться его средствами. Кроме того, следует обратить внимание также и на тот факт, что денежные средства (или любые иные инвестиции), которые инвестор передает инвестиционной компании, вовсе не являются платой за услуги, оказываемые инвестиционной компанией. Эти средства передаются в ее распоряжение в целях приобретения объекта недвижимости и являют собой имущественный эквивалент приобретаемого объекта недвижимости. Договор об оказании возмездных услуг, как известно, предполагает лишь оплату самих услуг исполнителя (ст. 781 ГК РФ) и не предусматривает условия о распоряжении исполнителем денежными средствами или иным имуществом заказчика.

Таким образом, существенные условия инвестиционного договора отличаются от аналогичных условий договора об оказании услуг. Во-первых, инвестиционная компания обязана совершить действия, обеспечивающие создание материального объекта недвижимости и передачу права собственности на него инвестору, а во-вторых, она обязана распоряжаться инвестициями таким образом, чтобы создать для инвестора объект недвижимости. Поэтому следует признать, что такой инвестиционный договор не может быть квалифицирован как договор о возмездном оказании услуг.

Малоубедительными представляются доводы тех, кто предлагает рассматривать инвестиционный договор как договор строительного подряда и регулировать отношения между инвестором и инвестиционной компанией в соответствии с гл. 37 ГК РФ. Можно привести, как минимум, два аргумента, опровергающих такую позицию.

Во_первых, согласно ст. 740 ГК РФ, существенным условием договора строительного подряда являются, с одной стороны, обязанность подрядчика построить определенный объект недвижимости, и, с другой стороны, обязанность заказчика принять и оплатить этот объект. Следовательно, в договоре строительного подряда должны быть определены физические характеристики объекта недвижимости. В тех случаях, когда в строительстве участвует несколько инвесторов и с каждым из них инвестиционная компания заключает отдельный договор, определение указанных характеристик, как и составление точного перечня строительных работ, представляется проблематичным. Дело в том, что каждому из инвесторов необходима только часть объекта недвижимости. В связи с этим каждый из инвесторов, во-первых, дает задание инвестиционной компании обеспечить передачу в его собственность только часть построенного объекта (например, отдельную квартиру в строящемся доме), во-вторых, оплачивает строительство только в пределах стоимости этой части объекта и, в-третьих, после окончания строительства принимает только заказанную часть объекта. Таким образом, если предположить, что инвестиционный договор может квалифицироваться как договор строительного подряда, то в качестве объекта строительных работ в этом договоре должна указываться только часть объекта недвижимости, которую инвестор заказывает, оплачивает и принимает от подрядчика (например, однокомнатная квартира на 10-м этаже).

Однако очевидно, что такое условие является абсурдным, поскольку часть объекта недвижимости не может быть построена без возведения объекта в целом. Существенное условие договора строительного подряда об объекте строительства может считаться согласованным только в том случае, если стороны определили качественные характеристики всего объекта, а не только кокой_то его составной части. Поскольку в инвестиционных договорах стороны не определяют объект строительства в целом, не определяют взаимные права и обязанности по строительству всего этого объекта, постольку можно заключить, что инвестиционные договоры не являются договорами строительного подряда.

На наш взгляд, они могут рассматриваться как таковые только в одном случае когда инвесторы, желающие приобрести объект недвижимости, объединяются в простое товарищество и затем уже в роли единого заказчика вступают в отношения с инвестиционной компанией. Однако на практике, когда речь идет о строительстве какого-то крупного объекта инвестиций, например жилого дома, данный вариант взаимоотношений между сторонами инвестиционного процесса представляется маловероятным. Строительство объекта не может начаться до тех пор, пока не наберется достаточное количество финансовых средств, необходимых для осуществления начальной стадии строительства, а, чтобы собрать нужное количество инвесторов, требуется время. В результате начало строительства откладывается, что, естественно, не устраивает большинство инвесторов. В результате многие из них просто отказываются участвовать в подобном мероприятии и ищут более эффективные способы вложения своих средств.

Во_вторых, следует учитывать, что одним из существенных условий договора строительного подряда является обязанность заказчика предоставить земельный участок, на котором подрядчик будет строить объект недвижимости (ст. 747 ГК РФ). Данная норма является императивной и не предполагает возможности в договорном порядке возложить эту обязанность на подрядчика. Следовательно, до начала строительства объекта заказчик должен приобрести какое-либо право на земельный участок (например, право собственности или право аренды). При отсутствии условия о размере и конкретном местонахождении земельного участка, на котором подрядчик должен вести строительство, договор строительного подряда нельзя считать заключенным, поскольку не определено одно из существенных условий договора.

В инвестиционных договорах условие о передаче под застройку земельного участка отсутствует. В них не указывается ни размер этого земельного участка, ни его конкретное местонахождение. Инвестор, как правило, не владеет подобной информацией. Кроме того, до момента принятия объекта недвижимости он даже не приобретает каких-либо прав на землю. Следовательно, для того чтобы инвестиционный договор мог рассматриваться как договор строительного подряда, в нем непременно должно содержаться условие об обязанности инвестора предоставить под строительство земельный участок определенных размеров и в определенном месте. Ввиду отсутствия такого условия инвестиционный договор не может считаться договором строительного подряда.

Неправильно также, на наш взгляд, квалифицировать инвестиционный договор как предварительный договор о заключении в будущем договора купли-продажи объекта недвижимости. Согласно ст. 429 ГК РФ, предметом предварительного договора является обязательство сторон заключить в будущем основной договор (договор о передаче имущества, выполнении работ, оказании услуг). Следовательно, предварительный договор не может содержать положений, предусматривающих передачу имущества или совершение иных действий, которые составляют условия основного договора. В противном случае если, например, предварительный договор содержит обязанность стороны уплатить денежную сумму, являющуюся ценой товара по основному договору, такой договор ничем не отличается от основного договора (например, от договора купли-продажи с условием передачи товара "завтра").

Инвестиционные же договоры, если и предполагают заключение в будущем договора купли-продажи построенного объекта недвижимости (например, в целях надлежащего оформления права собственности инвестора на этот объект), но, тем не менее, всегда содержат условия об обязанности инвестора полностью внести свой инвестиционный взнос до момента окончания строительства. Следовательно, инвестиционный договор на момент его заключения уже содержит условие о размере и порядке уплаты цены объекта недвижимости, в отношении которого планируется в будущем заключить договор купли-продажи. По существу такой инвестиционный договор является основным договором, т.е. договором купли-продажи с условием исполнения обязанности продавца передать уже оплаченный объект в будущем.

Теоретически инвестиционные договоры можно было бы рассматривать как предварительные, но при том условии, что инвестиционный взнос, который инвестор обязуется выплатить до момента заключения основного договора, не будет рассматриваться сторонами как плата за приобретаемый объект. В этом случае, однако, возникает вопрос о правовой квалификации прав и обязанностей сторон в отношении переданных инвестиционных средств. Одним из вариантов такой квалификации могло бы быть признание их заемными (т.е. полученными по договору займа, отличному от предварительного договора). В последующем эти средства могли бы засчитываться в счет оплаты по основному договору. Однако представляется, что на практике подобный вариант толкования правовой сущности взаимоотношений, по крайней мере, оттолкнул бы многих инвесторов от передачи инвестиций по договору займа (в реальной жизни инвесторы не всегда доверяют свои средства даже солидному банку, а тут придется предоставить заем какой-то строительно-инвестиционной компании).

Представляется довольно сомнительной и правомерность толкования инвестиционного договора как договора купли-продажи с условием об отсрочке исполнения обязательства инвестиционной компанией (как продавца) по передаче объекта недвижимости.

Как известно, на основании ст. 455 ГК РФ договор купли-продажи товара может быть заключен в отношении товара, которого на момент заключения договора еще не существует в природе, но он будет создан в будущем. Однако данная норма является общей по отношению ко всем разновидностям договора купли-продажи и применяется постольку, поскольку иное не вытекает из закона или характера товара. Купля-продажа объектов недвижимости регламентируется специальными нормами ГК РФ. В соответствии со ст. 557 ГК РФ в договоре купли-продажи недвижимости должна содержаться информация, позволяющая охарактеризовать недвижимое имущество, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке. При их отсутствии условие о предмете договора считается несогласованным, а сам договор незаключенным. На наш взгляд, очевидно, что до момента окончания строительства объекта недвижимости и его государственной регистрации не имеется реальной возможности достаточно точно определить объект недвижимости. Например, трудно предугадать, какой порядковый номер будет присвоен квартире или дому; какова будет точная площадь объекта недвижимости, как конкретно он будет расположен на земельном участке. Все эти данные будут точно известны только после технической (в органах БТИ) и государственной (в органах юстиции) регистрации объекта недвижимости. Поэтому, с нашей точки зрения, общее положение ГК РФ о возможности заключения договора купли-продажи в отношении будущего товара не может быть применено к договору купли-продажи недвижимости. Договор купли-продажи еще не созданного объекта недвижимости следует признавать незаключенным*(7).

Данное мнение в отношении купли-продажи объектов недвижимости жилищного назначения может быть подтверждено еще одним веским аргументом.

Согласно ст. 558 ГК РФ, договор продажи жилого дома, его части или квартиры считается заключенным с момента его государственной регистрации. На сегодняшний день данные договоры регистрируются в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Согласно данному акту, государственная регистрация сделок с недвижимостью осуществляется в целях регистрации прав на уже имеющееся недвижимое имущество, при условии его объективного существования. Договор купли-продажи не существующего пока объекта недвижимости не может быть зарегистрирован, по крайней мере, до окончания строительства; до этого момента договор не будет считаться заключенным. Таким образом, в связи с тем, что предметом инвестиционного договора является несуществующий на момент его заключения объект недвижимости, рассматривать такой договор как договор купли-продажи, с нашей точки зрения, неправильно.

Спорной представляется позиция тех авторов, которые видят в инвестиционном договоре договор простого товарищества. Подобная квалификация инвестиционного договора особенно популярна среди юристов. В большинстве рассмотренных дел аналогичную позицию разделял и Высший Арбитражный Суд РФ (более подробно арбитражная практика будет рассмотрена далее).

Для признания соглашения договором простым товариществом необходима совокупность следующих элементов:

а) соединение сторонами вкладов;

б) совместные действия сторон;

в) наличие у сторон единой цели.

Таким образом, в договоре простого товарищества все действия сторон должны определяться общей для них целью. Мы полностью разделяем мнение тех авторов, которые полагают, что "не будет единого договора простого товарищества, объединяющего несколько лиц, в случае заключения одним лицом нескольких самостоятельных соглашений_ Исходя из смысла договора все его участники должны выразить волю на достижение соглашения между всеми участниками"*(8).

На практике инвесторы заключают договор только с инвестиционной компанией, а друг с другом нет. Поэтому цель договора строительство объекта недвижимости не является условием какой-либо договоренности между инвесторами. Строительство объекта недвижимости становится общей целью инвесторов только по факту, без надлежащего юридического оформления.

Поскольку между инвесторами не заключается соглашение, нельзя говорить и о наличии условия о соединении вкладов. Свои взносы инвесторы если и соединяют, то только через инвестиционную компанию. Также невозможно вести речь и о совместных действиях инвесторов (о совместном решении организационных вопросов, возникающих в процессе общей деятельности, о ведении общих дел и т.п.). Все активные действия инвестора ограничиваются передачей инвестиционного взноса. В последующем он никоим образом не участвует в распоряжении инвестициями, заключении договоров с третьими лицами, в распределении прибылей и убытков простого товарищества. Исходя из сказанного, договор между инвестором и инвестиционной компанией по поводу строительства объекта недвижимости, который строится за счет средств инвесторов, не может квалифицироваться как договор простого товарищества, заключенный между всеми инвесторами, участвующими в строительстве.

Инвестиционный договор, на наш взгляд, не может рассматриваться также как договор простого товарищества, участниками которого являются только инвестиционная компания и инвестор. В таком договоре нельзя определить общую цель деятельности сторон. Этой целью не может быть строительство части объекта, поскольку достичь ее можно только при создании всего объекта в целом, о чем мы уже упоминали. Однако строительство объекта в целом также не может являться общей целью деятельности инвестиционной компании и инвестора, поскольку размер их вкладов позволяет создать лишь часть объекта недвижимости.

Кроме того, договор простого товарищества предполагает, что имущество, созданное в процессе совместной деятельности, является общим имуществом товарищей, если иное не установлено договором. При этом устранение кого-либо из товарищей от участия в распределении прибыли и доходов не допускается (ст. 1048 ГК РФ). Если предположить, что общей целью инвестора и инвестиционной компании является строительство недвижимости, то готовый объект должен поступать в общую собственность сторон. По условиям существующих инвестиционных договоров единственным собственником недвижимости становится инвестор. Инвестиционная компания не получает ни права собственности на готовый объект, ни иной компенсации за участие в простом товариществе. Формально она устранена от распределения всего полученного в результате совместной деятельности. Экономическая выгода инвестиционной компании заключается здесь в получении разницы между суммой инвестиционных взносов инвестора и суммой фактических затрат на строительство объекта. Можно сказать, что услуги по обеспечению строительства фактически оплачиваются инвестором. Вместе с тем по договору простого товарищества вклады участников являются их общим имуществом и поэтому не подлежат оплате другими участниками. В связи с этим действия (услуги) инвестиционной компании, осуществление которых возложено на нее условиями инвестиционного договора, нельзя признавать ее вкладом в простое товарищество, поскольку они выполняются, по существу, за плату.

Таким образом, можно заключить, что инвестиционный договор не содержит как минимум двух обязательных для договора простого товарищества элементов: отсутствует общая цель у инвесторов, с одной стороны, и инвестиционной компании с другой, а также не происходит соединения вкладов сторон. Инвестиционный договор можно было бы рассматривать как договор простого товарищества в случае, если бы он был заключен между инвестиционной компанией, с одной стороны, и всеми остальными инвесторами строительства объекта, с другой стороны. Однако по причинам, которые мы уже рассмотрели, такой вариант взаимоотношений между сторонами практически неосуществим.

К сожалению, судебно-арбитражная практика в большинстве случаев опровергает изложенные теоретические взгляды и чаще всего расценивает инвестиционные договоры как договоры о совместной деятельности, заключенные между инвестором и лицом, осуществляющим распоряжение инвестициями.

В арбитражных судах вопрос о квалификации договоров с участием инвесторов, как правило, возникает при рассмотрении исков инвесторов об истребовании в натуре части построенного объекта недвижимости. Суть рассматриваемых исков обычно заключается в том, что инвестор требует от инвестиционной компании передать квартиры или производственные помещения во вновь возведенном объекте в размере, указанном в договоре. Обычно этот размер определяется из расчета стоимости строительства единицы площади (например, 1 м2) на момент заключения договора. Инвестор обязан уплатить инвестиционной компании строго фиксированную сумму, соответствующую указанной стоимости строительства. Однако в процессе сооружения объекта в связи с инфляцией стоимость строительства возрастает. На этом основании инвестиционная компания требует от инвестора уплаты дополнительных взносов. В случае отказа инвестиционная компания передает ему лишь то количество единиц жилой (или нежилой) площади, которое удалось построить на внесенную инвестором сумму, поскольку фактическая стоимость строительства определяется на момент его окончания.

Анализ практики рассмотрения подобных исков Высшим Арбитражным Судом РФ показывает, что эта инстанция в большинстве случаев разделяет позицию ответчика (т.е. инвестиционной компании). При этом ВАС РФ исходит из того, что договор между инвестором и инвестиционной компанией, независимо от его названия, является договором о совместной деятельности (договором простого товарищества).

В качестве примера можно привести постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по делу 4/96 от 28 мая 1996 г.*(9) Существо спора заключается в следующем.

Истец обратился в арбитражный суд с иском к ответчику с требованием исполнить обязательство по договору и передать в его собственность шесть квартир во вновь построенном доме, инвестором которого он являлся. Требование истца основывалось на заключенном им и ответчиком "Договоре о долевом участии в строительстве жилья". В соответствии с этим соглашением истец обязан был оплатить, а ответчик передать истцу шесть квартир в строящемся доме. При этом истец был не единственным инвестором (дольщиком) строительства дома. В ходе строительства его стоимость существенно возросла. Ответчик требовал от истца увеличения размера взносов. Однако истец эти требования проигнорировал и по окончанию строительства потребовал передать ему шесть указанных в договоре квартир. Свои требования истец основывал на том, что на момент перечисления инвестиционных взносов их размер полностью соответствовал стоимости строительства шести квартир.

Арбитражные суды первой, апелляционной и кассационной инстанций удовлетворили требования истца. Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменил состоявшиеся судебные акты и отправил дело на новое рассмотрение. При рассмотрении дела высшая судебная инстанция квалифицировала договор между истцом и ответчиком как договор о совместной деятельности. К сожалению, суд не привел каких-либо аргументов в обоснование такой квалификации. Поэтому у нас отсутствует возможность познакомиться с официальным вариантом аргументации позиции, в соответствии с которой договоры с участием инвесторов в строительстве рассматриваются как договоры простого товарищества. Относительно рассматриваемого дела судом было лишь отмечено, что, согласно ст. 437 Гражданского кодекса 1964 г. (в ГК РФ 1996 г. имеется аналогичная ст. 1046), все расходы в период строительства дома по договору о совместной деятельности покрываются за счет взносов участников строительства, если иное не предусмотрено договором, а недостающие суммы раскладываются между участниками пропорционально их взносам в общее имущество. Таким образом, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ сделал вывод о том, что поскольку между сторонами имеется договор о совместной деятельности, то инвестиционные затраты истца должны соответствовать фактической стоимости шести квартир на момент окончания строительства. Иными словами, инвестор как участник совместной деятельности обязан компенсировать все дополнительные затраты, которые могут возникнуть в процессе строительства, в размере, пропорциональном своему вкладу в имуществе простого товарищества.

Аналогичное мнение в отношении правовой квалификации договоров с участием инвесторов отражено и в иных актах Высшего Арбитражного Суда РФ*(10). Несколькими годами ранее ВАС РФ, не уделяя должного внимания существу договора между инвестором и компанией, аккумулирующей денежные средства инвесторов, предлагал исходить из ст. 24 Жилищного кодекса РФ. В данной статье установлено, что жилая площадь в домах, построенных с привлечением в порядке долевого участия средств предприятий и организаций, распределяется пропорционально переданным ими средствам. При этом количество переданных дольщику квартир должно определяться исходя из стоимости площади на момент выделения квартир*(11).

Сведения о делах, при рассмотрении которых Высший Арбитражный Суд иначе бы квалифицировал отношения между дольщиком-инвестором и инвестиционной компанией, по крайней мере в официальных источниках на момент написания настоящей статьи отсутствуют.

Таким образом, основываясь на сказанном, можно заключить, что при рассмотрении споров с участием инвесторов строительства объектов недвижимости, арбитражным судам рекомендовано исходить из того, что договор между дольщикоминвестором и компанией, аккумулирующей средства всех инвесторов, следует квалифицировать как договор о простом товариществе со всеми вытекающими отсюда последствиями.

С нашей точки зрения, подобная практика квалификации инвестиционных договоров по указанным ранее причинам не отражает их реальной правовой природы.

Что же представляет собой инвестиционный договор?

По мнению автора, правовой анализ поименованных в ГК РФ видов договорных обязательств позволяет заключить, что инвестиционный договор не относится ни к одному из них. Приведенные тезисы также дают право утверждать, что инвестиционный договор не содержит даже элементов предусмотренных ГК РФ договоров. Следовательно, инвестиционный договор нельзя рассматривать в качестве смешанного договора и регламентировать отношения сторон по нему с помощью правил о соответствующих видах договоров.

Инвестор не является покупателем объекта недвижимости, следовательно, отсутствуют основания для поиска элементов договора купли-продажи. Инвестор не является заказчиком, следовательно, не имеет смысла искать черты сходства с подрядными договорами или договорами об оказании услуг. У инвесторов и инвестиционных компаний нет общей цели деятельности, также не происходит соединения их вкладов, т.е. нет условий, которые позволили бы регулировать данные отношения на основе норм о договоре простого товарищества. Сложно отыскать в отношениях между инвестором и инвестиционной компанией элементы договоров комиссии или агентского договора ввиду отсутствия конкретного поручения инвестора по поводу распоряжения инвестиционными средствами. Инвестору, желающему приобрести право собственности на часть объекта недвижимости, абсолютно безразлично, каким образом инвестиционная компания приобретет этот объект в целом (какого подрядчика найдет, каких инвесторов дополнительно привлечет и т. п.).

С нашей точки зрения, договоры, подобные рассматриваемому инвестиционному договору, необходимо расценивать как договоры особого рода, которые в ГК РФ пока не поименованы. Правомерность существования такого договора основывается на ст. 421 ГК РФ, в которой указано, что стороны вправе заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законами или иными правовыми актами.

Квалификация инвестиционного договора как договора особого рода имеет для его сторон как минимум два важных последствия.

Первое заключается в том, основным источником правового регулирования взаимоотношений сторон становится договор. Это означает, что стороны, особенно инвестор как сторона, идущая на наибольший риск, должны позаботиться обо всех деталях своего соглашения. В частности, в договоре должны присутствовать:

максимально подробное описание объекта недвижимости (в целом и в части, заказываемой инвестором);

сведения о размере инвестиционных средств инвестора;

порядок распоряжения инвестиционной компанией средствами инвестора (какие договоры и с кем она должна заключить, каких выбрать подрядчиков по строительству объекта, кому и в каких размерах передавать инвестиционные средства);

данные о размере, порядке и способах определения вознаграждения инвестиционной компании;

сведения об основаниях и условиях изменения размера инвестиционных средств инвестора в связи с возможным удорожанием строительства;

порядок и условия возврата инвестиционных средств;

основания и порядок замены инвестора другим инвестором;

информация о гарантиях качества объекта недвижимости;

положения о порядке оформления права собственности на готовый объект недвижимости.

Перед заключением такого договора каждому инвестору целесообразно убедиться в реальной способности инвестиционной компании эффективно распоряжаться средствами инвестора. В частности, необходимо удостовериться в наличии градостроительной документации на предполагаемый к строительству объект недвижимости, наличии договорных отношений с Генеральным подрядчиком, существовании разрешения на строительство и правоустанавливающего документа на земельный участок.

Второе важное последствие заключается в том, что в случае возникновения спора между инвесторами и инвестиционной компанией к их отношениям будут применяться нормы, регулирующие общие вопросы гражданско-правовых договоров (т.е. положения об исполнении обязательств в строгом соответствии с договором, о недопустимости одностороннего изменения или отказа от исполнения обязательств и других положений гл. 22 ГК РФ). Если применение общих норм обязательственного права не приведет к желаемому результату, то к отношениям сторон может быть применена аналогия права. Это означает, что спор может быть разрешен исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Представляется, что подобное толкование инвестиционного договора помимо известных преимуществ (вследствие представляемой сторонам возможности реализовать свои творческие способности при определении условий договоров) имеет существенный практический недостаток. Поскольку основным источником регулирования взаимоотношений сторон является договор, то на стороны возлагается огромная ответственность за выбор тех или иных условий договора. Очевидно, что не все инвесторы смогут самостоятельно разобраться в этих условиях, и далеко не каждый имеет возможность обратиться за помощью к юристу или адвокату. В итоге в большинстве случаев инвесторы слепо соглашаются на предложения различного рода компаний, предлагающих "поучаствовать" своими инвестициями в строительстве, например, жилого дома, соблазняя их перспективой в ближайшем будущем получить новые квартиры. Как правило, такие инвесторы оказываются обманутыми подобно вкладчикам известных в России мошеннических инвестиционных компаний.

Отсутствие подробного и детального регулирования договорных отношений в сфере инвестиций в строительстве свидетельствует о правовой незащищенности инвестора, что способствует увеличению рисков неполучения желаемого результата от инвестирования. Это, в свою очередь, оказывает негативное влияние на привлекательность инвестиций в строительстве, снижает реальный экономический рост в этой отрасли*(12).

Поэтому одна из ближайших задач российского законодателя, на наш взгляд, состоит в установлении подробной регламентации договорных отношений между инвестором и лицом, распоряжающимся его инвестициями, в целях приобретения инвестором права собственности на вновь создаваемый объект недвижимости. Таким видится выход из правовых дискуссий о правовой природе договоров с участием инвесторов в области строительства, но не только в этом состоит цель заполнения правовых пробелов. Важно, что разработка данной сферы законодательства может ощутимо повлиять на увеличение объема инвестиций в строительный комплекс России.

Б.В. Муравьев

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондуполо, В.Ф. Яковлевой. СПб., 1998. Ч. 2. С. 299.

*(2) Савельев А.Б. Договор простого товарищества // Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1998. С . 296.

*(3) См.: Хозяйственное право: Учебник для вузов / Отв. ред. проф. В.С. Мартемъянов. М., 1994. Т. 2.

*(4) Там же. С. 170.

*(5) Свирин Ю. Инвестор или потребитель? О долевом финансировании строительства жилья // Российская юстиция. 1997. N 3. С.3637.

*(6) Комментарий части второй Гражданского кодекса РФ. М., 1996. С.185.

*(7) Представляется, что по этим же соображениям не может считаться заключенным и предварительный договор, о котором шла речь ранее. В соответствии со ст. 429 ГК РФ существенным условием предварительного договора является определенность условия о предмете основного договора. Поскольку его предметом является объект недвижимости, представляется, что он должен быть определен по правилам ГК РФ о договоре продажи недвижимости.

*(8) Савельев А.Б. Указ. соч. С. 293.

*(9) См. правовую базу СПС "ГАРАНТ".

*(10) См., напр.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 апреля 1996 г. по делу N 7849/95 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 7. С. 55.

*(11) См.: Письмо Высшего Арбитражного Суда от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" // Там же. 1993. N 6.

*(12) В этой связи интересным представляется опыт защиты интересов частных инвесторов в США. Здесь имущественные интересы частных инвесторов от недобросовестных действий инвестиционно-строительных компаний защищаются посредством такого института, как инвестиционный контракт. Этот контракт по американскому законодательству признается некой разновидностью ценной бумагой, понимаемой таковой с точки зрения американского законодательства и называемой на родном языке "securities". Данный вид ценной бумаги выпускается инвестиционно-строительной компанией, может свободно обращаться на финансовом рынке и переходить от одного инвестора к другому. Права и обязанности сторон по такому обязательству подробно регламентируются как в самом инвестиционном контракте, так и в регистрируемом государственными органами проспекте эмиссии этих инвестиционных контрактов. Именно за счет строго государственного контроля за выпуском и обращением этих контрактов, а также детального регулирования содержания таких контрактов обеспечивается максимально возможная защита частных инвестиций в строительном комплексе США. Более подробно об этом см.: Securities Act of 1933 // Информационно-поисковый сервер по американскому законодательству (http://www.findlaw.com.); Майфат А.В. Ценные бумаги (сравнительный анализ правовых систем России и США) // Государство и право. 1997. N 1. С.8391.