Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24 января 2012 г. N Ф06-11752/11 по делу N А12-3986/2011

г. Казань

24 января 2012 г.

Дело N А12-3986/2011

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хакимова И.А.,

судей Егоровой М.В., Гариповой Ф.Г.,

при участии представителей:

заявителя - Житникова И.Н., доверенность от 22.01.2012 (б/н),

ответчика - Дудина Е.В., доверенность от 10.01.2012 N 01-03/37-27,

в отсутствие:

третьих лиц - извещены, не явились,

заинтересованного лица - извещено, не явилось,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, г. Волгоград,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21.06.2011 (судья Наумова М.Ю.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2011 (председательствующий судья Луговской Н.В., судьи Дубровина О.А., Комнатная Ю.А.)

по делу N А12-3986/2011

по заявлению Волгоградского областного государственного унитарного предприятия "Волгофарм", г. Волгоград, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области о признании недействительным приказа, при участии третьих лиц: Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Волгоградской области, г. Волгоград, Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Волгоградской области, г. Волгоград,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось Волгоградское областное государственное унитарное предприятие "Волгофарм" (далее - ВОГУП "Волгофарм", предприятие, заявитель) с заявлением о признании недействительным пункта 1 Приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 22.12.2010 N 565 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%" в части включения в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, предприятие как не соответствующего пунктам 4, 8 Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, пунктом 3.4 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6, пунктами 1.5, 5.2 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, и обязании антимонопольного органа исключить сведения о ВОГУП "Волгофарм" из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 21.06.2011 заявленные ВОГУП "Волгофарм" требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2011 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21.06.2011 оставлено без изменения.

Антимонопольный орган не согласился с вышеуказанными судебными актами и обратился с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение.

Заявитель представил отзыв на кассационную жалобу, в которой просит судебные акты оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов судов имеющимся в материалах дела доказательствам, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа оснований для удовлетворения жалобы не находит.

Как установлено судами и следует из материалов дела, приказом антимонопольного органа от 22.12.2010 N 565 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%", ВОГУП "Волгофарм" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%: с долей более 50% на розничном рынке лекарственных средств, изделий медицинского назначения и сопутствующих товаров в географических границах города Урюпинск, города Фролово, Городищенского муниципального района Волгоградской области, Иловлинского муниципального района Волгоградской области, Калачевского муниципального района Волгоградской области, Киквидзенского муниципального района Волгоградской области, Котельниковского муниципального района Волгоградской области, Ленинского муниципального района Волгоградской области, Палласовского муниципального района Волгоградской области, Старополтавского муниципального района Волгоградской области, Суровикинского муниципального района Волгоградской области"; с долей более 35% на розничном рынке лекарственных средств, изделий медицинского назначения и сопутствующих товаров в географических границах города Волгоград, города Волжский, города Камышин, Дубовского муниципального района Волгоградской области.

Предприятие, не согласившись с вынесенным антимонопольным органом приказом, обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с настоящим заявлением.

Суды, удовлетворяя заявленные требования, правомерно исходили из следующего.

Подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольному органу предоставлено право вести Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%.

Правила формирования и ведения реестра утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 "Об утверждении правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее - Правила).

В силу пункта 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы осуществляется, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35% на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 8 Правил, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

В соответствии с пунктом 16 Правил решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

Пункт 17 Правил устанавливает, что решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Соответственно ссылка антимонопольного органа в кассационной жалобе на то, что оспариваемым приказом не нарушены права заявителя несостоятельна.

Судами предыдущих инстанций установлено, что из аналитического отчета антимонопольный орган от 20.12.2010 N 967 по результатам анализа рынка розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами в Волгоградской области (в разрезе городских округов и муниципальных районов) в 2008 и 2009 года следует, что временной интервал исследования рынка розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами определен как период 2008-2009 года. Продуктовые границы рынка - розничная торговля лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами. Географические границы товарного рынка определены как географические границы муниципальных районов и городских округов Волгоградской области. Состав хозяйствующих субъектов на локальных рынках Волгоградской области определен на основании информации из Реестра действующих лицензий на осуществление фармацевтической деятельности, полученного антимонопольным органом от Комитета по здравоохранению Волгоградской области.

Перечень хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на розничную торговлю лекарственными средствами, приведен антимонопольным органом в таблице 2 аналитического отчета.

Согласно пункту 5.2. Порядка количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявлены все хозяйствующие субъекты, деятельность которых на рассматриваемом товарном рынке подлежит лицензированию; объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных

хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке

Суды предыдущих инстанций, исследовав материалы дела, обоснованно пришли к выводу о том, что при расчете долей хозяйствующих субъектов антимонопольным органом не учтена доля значительного количества юридических лиц и индивидуальных предпринимателей ввиду следующего.

При определении долей хозяйствующих субъектов Управлением использована информация, представленная хозяйствующими субъектами по запросам антимонопольного органа.

Перечень хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на розничную торговлю лекарственными средствами, изложенный в таблице 2 аналитического отчета, включает 159 субъектов. При этом Единый реестр лицензий фармацевтической деятельности на территории Волгоградской области по состоянию на 01.05.2010, представленный антимонопольным органом, содержит 484 субъекта.

Антимонопольный орган ссылается на имеющиеся в материалах дела

ответы хозяйствующих субъектов о неосуществлении фармацевтической деятельности. При этом Управлением представлено 18 таких ответов, однако количество дополнительно выявленных заявителем субъектов в границах товарного рынка составляет 326.

Заявителем в материалы дела представлена информация от Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Волгоградской области, согласно которой в Перечень хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на розничную торговлю лекарственными средствами, изложенный в таблице 2 аналитического отчета, не включено значительное количество хозяйствующих субъектов, получивших лицензию и осуществлявших фармацевтическую деятельность на территории Волгоградской области в 2008-2009 года.

Как правильно указали суды предыдущих инстанций, отсутствие информации об указанных заявителем хозяйствующих субъектах по причине непредставления ими такой информации и отчетности в антимонопольный орган, не освобождает антимонопольный орган от обязанности, предусмотренной пунктом 5.2. Порядка, по их выявлению на основе всей доступной информации, источники получения которой приведены в пункте 1.5. Порядка.

В материалах дела отсутствуют доказательства неосуществления розничной реализации лекарственных средств хозяйствующими субъектами, указанными в Едином реестре лицензий фармацевтической деятельности на территории Волгоградской области по состоянию на 01.05.2010, но не включенными Управлением в аналитический отчет, доказательства достаточности количества выявленных и опрошенных хозяйствующих субъектов в целях правильного установления доли предприятия на фармацевтическом товарном рынке, а также того, что добавление каких-либо хозяйствующих субъектов не повлияет на правильность расчета доли заявителя.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что таблица 3 аналитического отчета "Доли хозяйствующих субъектов на рынке розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами в границах городских округов и муниципальных районов" не отражает объективное состояние фармацевтического рынка на территории Волгоградской области. Учет доли не охваченных анализом юридических лиц и индивидуальных предпринимателей приведет к изменению выводов о размерах доли крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в том числе, о размере доли предприятия.

Ссылка антимонопольного органа на перечень хозяйствующих субъектов, представленный в антимонопольный орган Комитетом здравоохранения администрации Волгоградской области правомерно отклонена судами, поскольку антимонопольный орган не предоставил в материалы дела данный документ, приобщив лишь распечатанный на компьютере список хозяйствующих субъектов (без реквизитов - штамп, печать, подпись, расшифровка подписи), из которого невозможно установить, что он исходит именно от Комитета по здравоохранению администрации Волгоградской области. Кроме того, из заглавия указанного списка усматривается, что он был составлен по состоянию на 01.05.2010, в связи, с чем суд апелляционной инстанции считает, что указанный список не содержит объективной информации о хозяйствующих субъектах по состоянию на 2008 и 2009 годы, так как часть осуществляющих фармацевтическую деятельность в 2008 и 2009 годах субъектах к 2010 году перестали существовать.

Кроме того, заявителем представлены данные по другим организациям осуществляющие соответствующую деятельность в пределах исследуемых границ, сведения о которых не учтены антимонопольным органом.

В кассационной жалобе антимонопольного органа не содержится новых доводов. Доводы, которые в ней изложены, были предметом рассмотрения в обеих судебных инстанциях и им дана надлежащая правовая оценка. Доводы налогового органа не опровергают сделанных судами предыдущих инстанций выводов и не могут являться основанием для изменения или отмены законных и обоснованных судебных актов по настоящему делу.

При таких обстоятельствах при правильном применении судами норм материального права, полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле документов и обстоятельств дела принятые по делу судебные акты являются законными и обоснованными. Правовых оснований для их отмены не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21.06.2011 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2011 по делу N А12-3986/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Хакимов

Судьи

М.В. Егорова Ф.Г. Гарипова