Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 13 февраля 2012 г. N Ф06-532/12 по делу N А12-4080/2011

г. Казань

13 февраля 2012 г.

Дело N А12-4080/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хабибуллина Л.Ф.,

судей Сабирова М.М., Мухаметшина Р.Р.,

при участии представителей:

заявителя - Черкунова С.Ю., доверенность от 18.10.2011 N 01/3365,

ответчика - извещен, не явился,

третьих лиц - извещены, не явились,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу муниципального казенного предприятия "Волжские межрайонные электросети" городского округа - город Волжский Волгоградской области

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 11.05.2011 (судья Романов С.П.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2011 (председательствующий судья Дубровина О.А., судьи Луговской Н.В., Цуцкова М.Г.)

по делу N А12-4080/2011

по заявлению муниципального казенного предприятия "Волжские межрайонные электросети" городского округа - город Волжский Волгоградской области (ИНН 3435901574, ОГРН 1023402013470) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области об оспаривании решения от 07.02.2011 по делу N 10-01-10-04/550 и постановления от 04.03.2011 N 11-01-14.31-04/77 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при участии третьих лиц: Уколова Александра Валентиновича, муниципального унитарного предприятия "Волжский энергосбыт, дачного некоммерческого товарищества "Труд",

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное предприятие "Волжские межрайонные электросети" городского округа - город Волжский Волгоградской области (далее - предприятие, предприятие "Волжские межрайонные электросети") обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - антимонопольный орган, управление) от 07.02.2011 по делу N 10-01-10-04/550.

Определением от 12.04.2011 суд объединил в одно производство для совместного рассмотрения настоящее дело N А12-4080/2011 по вышеуказанному заявлению и дело N А12-4082/2011 по заявлению предприятия о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа от 04.03.2011 по делу N 11-01-14.31-04/77 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Объединенному делу присвоен номер А12-4080/2011.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 11.05.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2011 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе предприятие просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.

Проверив законность обжалуемых актов в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции находит их подлежащими отмене частично, а дело в этой части направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Решением антимонопольного органа от 07.02.2011 по делу N 10-01-10-04/550 предприятие "Волжские межрайонные электросети" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Исходя из указанного решения, управлением составлен протокол об административном правонарушении от 18.02.2011 N 11-01-14.31-04/77 и вынесено постановление от 04.03.2011 о привлечении предприятия к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде 653 713 рублей штрафа.

Основанием для принятия указанного решения и постановления о привлечении предприятия к административной ответственности послужило следующее.

В собственности гражданина Уколова Александра Валентиновича находится земельный участок, расположенный по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, дачное некоммерческое товарищество "Труд" (далее - товарищество "Труд").

В рамках рассмотрения управлением в 2010 году дела N 10-01-10-04/121 о нарушении товариществом "Труд" антимонопольного законодательства установлено, что между Уколовым А.В. (абонент) и товариществом "Труд" (передающая организация) заключён договор от 23.04.2008 N 114 о снабжение электрической энергией бытового абонента.

По условиям договора передающая организация обязалось передавать абоненту электроэнергию, а абонент - оплачивать ее по тарифам, утверждённым Региональной энергетической комиссией по Волгоградской области.

Антимонопольный орган пришёл к выводу об отсутствии у товарищества законных оснований осуществлять в рамках данного договора поставку Уколову А.В. электрической энергии, поскольку оно не является организацией, уполномоченной в соответствии с действующим законодательством осуществлять поставку электрической энергии.

Решением антимонопольного органа от 11.06.2010 N 10-01-10-04/121 товарищество "Труд" признано нарушившим статью 6 Федерального Закона N 36-Фз от 26.03.2003 "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике".

Письмом от 13.07.2010 N 336 товарищество "Труд" исполнило предписание об устранении допущенного нарушения путём направления Уколову А.В. предложения о расторжении договора энергоснабжения от 23.04.2008 N 114 в срок до 15.07.2010.

С учётом названных обстоятельств, Уколов А.В. обратился в муниципальное унитарное предприятие "Волжский энергосбыт" (далее - предприятие "Волжский энергосбыт") с заявлением от 01.06.2010 N 02/1676 о заключении договора энергоснабжения без представления документов.

Уколов А.В. также обратился в предприятие "Волжские межрайонные электросети" с заявлением о производстве осмотра его дачного дома по вышеуказанному адресу на предмет установления факта присоединения к электрическим сетям с целью дальнейшего заключения договора энергоснабжения с предприятием "Волжский энергосбыт".

Предприятие "Волжский энергосбыт" письмом от 03.06.2010 N 01/1636 со ссылкой на пункт 62 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, а также пункт 7 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, уведомило Уколова А.В. о необходимости представления им ряда документов для заключения договора энергоснабжения.

В связи с этим Уколов А.В. обратился в предприятие "Волжские межрайонные электросети" с заявкой от 11.06.2010 N 11/294 на технологическое присоединение его жилого дома к электрическим сетям.

Письмом от 01.07.2010 N 01/1748 организация сообщила Уколову А.В. о том, что при осмотре его дома установлен факт присоединения (акт осмотра от 10.06.2010) к воздушной линии электропередачи 0,4 кВ, проходящей рядом с его участком, а также отсутствие в связи с этим необходимости начинать процедуру технологического присоединения ранее присоединённого объекта электроснабжения. Согласно акту осмотра от 10.06.2010, дачный дом подключён к электрическим сетям ВЛ-0,4 кВ от КТП-123 ф.1 оп.4-5. Данная воздушная линия проходит по переулку 4 территории товарищества "Труд".

Предприятие "Волжский энергосбыт" обратилось к товариществу "Труд" о рассмотрении вопроса о включении в договор энергоснабжения от 02.07.2009 N 200140 точки поставки - энергопринимающего устройства, принадлежащего Уколову А.В. как субабоненту, в связи с тем, что оно технологически присоединено к электрическим сетям товарищества. Кроме того, организация обратилась к заявителю с просьбой заключить с Уколовым А.В. договор о технологическом присоединении к электрическим сетям, выдать ему технические условия, оформить акты разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон и технологического присоединения.

Заявитель сообщил об отсутствии у него возможности предоставить запрашиваемые для заключения с Уколовым А.В. договора энергоснабжения документы, поскольку такие документы могут быть выданы только в рамках прохождения процедуры технологического присоединения, основным этапом которого является заключение договора технологического присоединения. Как указало предприятие, данный договор не может быть заключён в связи с фактическим присоединением дома к электрическим сетям. В связи с этим предприятие "Волжские межрайонные электросети" просило рассмотреть возможность заключения договора на основании акта осмотра от 10.06.2010.

Предприятие "Волжский энергосбыт" повторно обратилось к заявителю с просьбой выполнить процедуру присоединения энергопринимающего устройства в установленном порядке.

Заявитель вновь сообщил предприятию "Волжский энергосбыт" о том, что жилой дом ранее присоединён к ВЛ-0,4 кВ КТП-123 ф.1, то есть отсутствует необходимость проведения процедуры технологического присоединения и просил повторно рассмотреть вопрос о возможности заключения договора на основании акта осмотра от 10.06.2010.

В пунктах 18-19 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединения) перечислены мероприятия по технологическому присоединению.

По окончании осуществления мероприятий по технологическому присоединению стороны составляют акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон и акт об осуществлении технологического присоединения.

Статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее по тексту - Закон об электроэнергетике) определено, что территориальная сетевая организация - коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, которые включают комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

Обязательство по совершению действий, указанных в статье 3 Закона об электроэнергетике, возникает у сетевой организации в силу статьи 26 названного закона по договору об осуществлении технологического присоединения и состоит в реализации определённых мероприятий, необходимых для осуществления технологического присоединения.

Как следует из пункта 10 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утверждённых постановлением Правительства от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа), без договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям не может быть заключён договор на оказание услуг по передаче электрической энергии.

Пункт 3 Правил технологического присоединения обязывает сетевую организацию выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению, а пункт 6 названых Правил устанавливает обязательность заключения для сетевой организации договора об осуществлении технологического присоединения (этот договор является публичным).

Таким образом, услуга по осуществлению сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению к её электрическим сетям, в отрыве от услуги по передаче электрической энергии, оказываемой этой сетевой организацией, самостоятельного значения не имеет.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, услуги по осуществлению мероприятий по технологическому присоединению к электрической сети оказываются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Следовательно, услуги по осуществлению технологического присоединения не образуют отдельного вида экономической деятельности, являются нераздельной частью рынка передачи электрической энергии.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признаётся положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Судами установлено, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии в границах принадлежащих ему электрических сетей.

Являясь сетевой организацией, и осуществляя деятельность по передаче электрической энергии, в соответствии с Правилами технологического присоединения, заявитель уполномочен заключать договоры технологического присоединения с лицами, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании, а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

Отсутствие акта на установление границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности за состояние сетей и электрооборудования, подписание которых является заключительным этапом технологического присоединения, свидетельствует об отсутствии надлежащего технологического присоединения электрооборудования к сетям сетевой организации.

При указанных обстоятельствах заявитель незаконно отказал Уколову А.В. и предприятию "Волжский энергосбыт" в оформлении договора технологического присоединения.

В свою очередь, отказ со стороны заявителя в составлении и предоставлении необходимых документов, подтверждающих надлежащее технологическое присоединение, препятствует заключению договора энергоснабжения между Уколовым А.В. и предприятием "Волжский энергосбыт", что приводит к значительному ущемлению интересов заявителя, и как следствие, нарушению положений статьи 10 Закона о защите конкуренции, устанавливающей запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, в том числе, действия (бездействие), результатом которых являются или могут ущемление интересов других лиц.

При этом, как следует из материалов дела, в дальнейшим между Уколовым А.В. и заявителем составлен акт от 19.01.2011 N 5 о технологическом присоединении энергопринимающего устройства электрическим сетям предприятия опосредованно через электрические сети товарищества "Труд".

Кроме того, 18.01.2011 заявителем составлен акт N 10 разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок, присоединённых к электрическим сетям.

Как правильно отмечено судами, данные обстоятельства свидетельствуют о добровольном устранении заявителем допущенного нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, суды правомерно отказали предприятию "Волжские межрайонные электросети" в удовлетворении его требований о признании недействительным оспариваемого решения антимонопольного органа.

Статьей 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Судами установлено, что антимонопольным органом доказан факт совершения заявителем действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением. Поэтому, предприятие правомерно привлечено к административной ответственности.

Вместе с тем судебная коллегия считает, что судами не учтено следующее.

В силу статьи 14.31 КоАП РФ размер штрафа, налагаемого на юридическое лицо, злоупотребившее доминирующим положением на товарном рынке, определяется исходя из суммы выручки этого юридического лица от реализации соответствующего товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

При этом расчет штрафа производится от выручки правонарушителя за период, установленный пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ: за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

При установлении размера штрафа антимонопольный орган руководствовался данными о выручке предприятия от оказания услуг по передаче электрической энергии по группе "население" за 2009 год с учетом того, что административное правонарушение было выявлено в 2010 году.

Суды, ссылаясь на приказ антимонопольного органа от 13.12.2010 N 547 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, также признали, что датой обнаружения совершенного административного правонарушения является дата вынесения данного приказа.

Между тем момент выявления антимонопольным органом правонарушения в сфере антимонопольного законодательства определяется с учетом норм Закона о защите конкуренции.

В соответствии со статьей 44 Закона о защите конкуренции при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольным органом принимается решение о возбуждении дела и издается приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению этого дела, председатель которой выносит определение о назначении дела к рассмотрению.

На этой стадии производства не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель, не выносится обязательное для исполнения предписание.

Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение (пункт 2 части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции).

Поэтому антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1-14.33 КоАП РФ.

Таким образом, датой выявления административных правонарушений, ответственность за которые установлена названными статьями, должна считаться дата изготовления в полном объеме решения антимонопольного органа об установлении факта нарушения.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства.

В пункте 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Вышеуказанные обстоятельства при вынесении судебных актов не учтены.

Согласно части 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

При таких обстоятельствах обжалованные судебные акты в части отказа в удовлетворении требований предприятия "Волжские межрайонные электросети" о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ не могут быть признаны законными и обоснованными, подлежат отмене, а дело в указанной части направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное и принять законное и обоснованное решение.

Довод заявителя жалобы о составлении протокола об административном правонарушении неуполномоченным лицом, суд кассационной инстанции признает не состоятельным.

В силу части 1 статьи 23.48 КоАП РФ рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.31-14.33 названного Кодекса, отнесено к полномочиям федерального антимонопольного органа, его территориальных органов.

Согласно части 4 статьи 28.3 КоАП РФ перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 статьи 28.3 КоАП РФ, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 утвержден перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, к которым, в том числе отнесены заместители начальников отделов территориальных органов Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, протокол по делу N 11-01-14.31-04/77 об административном правонарушении, по результатам рассмотрения которого вынесено оспариваемое постановление, составлен Гаджиевой Анной Владимировной, занимающей должность заместителя начальника отдела контроля монополистической деятельности и субъектов естественной монополии управления.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 11.05.2011 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2011 по делу N А12-4080/2011 в части отказа в удовлетворении заявления муниципального казенного предприятия "Волжские межрайонные электросети" городского округа - город Волжский Волгоградской области о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 04.03.2011 по делу N 11-01-14.31-04/77 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, виде штрафа в размере 653 713 рублей, отменить.

Дело в отменной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

В остальной части принятые по делу судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.Ф. Хабибуллин

Судьи

М.М. Сабиров Р.Р. Мухаметшин