Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 4 декабря 2012 г. N Ф06-7936/12 по делу N А12-2848/2011

г. Казань

04 декабря 2012 г.

Дело N А12-2848/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Егоровой М.В.,

судей Гатауллиной Л.Р., Хабибуллина Л.Ф.,

при участии представителей:

заявителя - Афанасьевой Т.В. по доверенности от 01.01.2012 N юр-83/12,

в отсутствие:

ответчика - извещен надлежащим образом,

заинтересованных лиц - извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Волжскийрайгаз" о пересмотре постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 23.08.2011 (председательствующий судья Егорова М.В., судьи Гатауллина Л.Р., Хабибуллин Л.Ф.) по новым обстоятельствам,

по делу N А12-2848/2011

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Волжскийрайгаз", г. Волжский (ИНН 3435057015, ОГРН 1023401997464) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, г. Волгоград, при участии заинтересованных лиц: Леденева М.В., Донской А.Н., о признании незаконным и отмене постановления от 21.02.2011 по делу N 10-01-14.3104/154 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 1 534 275,06 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Волжскийрайгаз" (далее - ООО "Волжскийрайгаз", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган, управление, заявитель) о признании незаконным и отмене постановления от 21.02.2011 по делу N 10-01-14.3104/154 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 1 534 275 руб. 06 коп.

Определением суда первой инстанции от 11.03.2011 к участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены Леденева М.В., Донской А.Н.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 28.03.2011 требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Постановление антимонопольного органа от 21.02.2011 по делу N 10-01-14.3104/154 о привлечении ООО "Волжскийрайгаз" к административной ответственности по статье 14.31. КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 1 534 275,06 руб. признано незаконным и отменено. Производство по делу прекращено.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2011 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 28.03.2011 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 23.08.2011 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 28.03.2011 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2011 по делу N А12-2848/2011 отменено. По делу принят новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью "Волжскийрайгаз" отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 18.10.2012 заявление ООО "Волжскийрайгаз о пересмотре по новым обстоятельствам постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 23.08.2011 по делу N А12-2848/2011 удовлетворено.

Поскольку вышеуказанным судебным актом удовлетворено заявление общества о пересмотре постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 23.08.2011 по новым обстоятельствам, то в соответствии со статьями 309-317 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) такой судебный акт считается отмененным, а кассационная жалоба подлежит рассмотрению повторно.

Антимонопольный орган обратился с кассационной жалобой на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 28.03.2011 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2011, в которой просит обжалуемые акты отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать по основаниям указанным в кассационной жалобе.

В кассационной жалобе антимонопольный орган ссылается на то, что судами сделан необоснованный вывод о нарушении управлением срока привлечения заявителя к административной ответственности.

В дополнении к кассационной жалобе ответчик ссылаясь на постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2011 указывает, что сумма штрафа с учетом выручки за 2008 год, должна составить 1 343 418 руб. 56 коп.

По основаниям указанным в кассационной жалобе и в дополнении к ней антимонопольный орган просит отменить решение Арбитражного суда Волгоградской области от 28.03.2011 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2011 и направить дело на новое рассмотрение.

Заявитель не согласен с доводами кассационной жалобе по основаниям указанным в отзыве и в дополнении к отзыву и просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Антимонопольный орган надлежащим образом извещен о времени месте рассмотрения кассационной жалобы в судебное заседание не явился.

Судебная коллегия рассмотрела кассационную жалобу в соответствии со статьями 156, 284 АПК РФ без участия ответчика.

Изучив материалы дела, заслушав представителя заявителя, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, решением УФАС по Волгоградской области от 30.03.2010 по делу N 09-01-10-04/503-ВО группа лиц в составе общества с ограниченной ответственностью "Волгоградрегионгаз", ООО "Волжскийрайгаз" признана нарушившей часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Указанным организациям выданы предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением.

Нарушения ООО "Волжскийрайгаз" антимонопольного законодательства выразилось в понуждении к заключению договоров на оказание услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерскому обеспечению жителей многоквартирных домов N N 13, 45 по улице Дружбы в г. Волжском Волгоградской области, путем не возобновления подачи газа жителям указанных домов по факту устранения утечек на газовых стояках.

В связи с чем, в отношении общества 19.04.2010 составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ.

Постановлением от 21.02.2011 по делу N 10-01-14.31-04/154 ООО "Волжскийрайгаз" привлечено к административной ответственности по статье 14.31. КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 1 534 275 руб. 06 коп.

Общество, не согласившись с постановлением антимонопольного органа, обжаловало его в судебном порядке.

Суды предыдущих инстанций, удовлетворяя требования заявителя, исходили из следующего.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридически х лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех соты х размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Судами обеих инстанций установлено, что факт злоупотребления доминирующим положением установлен решением УФАС по Волгоградской области от 30.03.2010 по делу N 09-01-10-04/503-ВО, которым заявитель признан нарушившим требования антимонопольного законодательства.

Законность решения УФАС от 30.03.2010 по делу N 09-01-10-04/503-ВО была предметом судебного разбирательства.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 22.06.2010 по делу N А12-9388/2010 в удовлетворении требований ООО "Волжскийрайгаз" о признании незаконными решения и предписания по указанному делу отказано. В апелляционном и кассационном порядке решение суда обжаловано не было.

На основании изложенного, суды предыдущих инстанции в соответствии со статьей 69 АПК РФ обоснованно пришли к выводу о доказанности в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции в соответствии с пунктом 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" пришел к выводу, что вменяемое в вину ООО "Волжскийрайгаз" административное правонарушение, выраженное в нарушении антимонопольного законодательства, по своему характеру является длящимся.

Определяя момент обнаружения административного правонарушения с учетом длящего характера, вменяемого заявителю административного правонарушения суд апелляционной инстанции указал, что днем обнаружения является 10.07.2009 - дата поступления в УФАС по Волгоградской области заявления Волжской городской Думы о нарушении ООО "Волжскийрайгаз" антимонопольного законодательства.

В связи с этим срок, установленный статьей 4.5. КоАП РФ на день рассмотрения дела об административном правонарушении 21.02.2011 истек.

Исходя из вышеизложенного, суд пришел к выводу о незаконности обжалуемого постановления.

С выводом об истечении срока административного правонарушения судебная коллегия согласиться не может.

Согласно статье 4.5. КоАП РФ (в редакции, действующей до изменений внесенных Федеральным законом от 17.07.2009 N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации") постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 данной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Факт подачи заявления в антимонопольный орган не свидетельствует о наличии в действиях соответствующего лица состава административного правонарушения.

Как видно из материалов дела, решением управления от 30.03.2010 выявлен факт совершения обществом административного правонарушения по делу N 09-01-10-04/503-ВО, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, а постановление о привлечении к административной ответственности было принято 21.02.2011, то есть в пределах срока давности.

В силу статьи 14.31 КоАП размер штрафа, налагаемого на юридическое лицо, злоупотребившее доминирующим положением на товарном рынке, определяется исходя из суммы его выручки от реализации соответствующего товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

При этом расчет штрафа производится от выручки правонарушителя за период, установленный пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ: за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

В данном случае суды предыдущих инстанций, не установили, когда было выявлено административное правонарушение и правильно ли определен год, предшествующий году выявления правонарушения с учетом позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.12.2011 N 11132/11.

Кроме того, в соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральных формах.

Антимонопольный орган при применении штрафа должен определить сумму выручки в соответствии со статьями 248 и 249 НК РФ от реализации товаров (работ, услуг), на рынке которого совершено правонарушение, с указанием полученного им совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг)

При этом необходимо проверять правильность географических границ товарного рынка, на котором совершено административное правонарушение в соответствии с нормами Федерального закона от N "О защите конкуренции"

Принимая во внимание вышеизложенное, судебные акты предыдущих инстанций подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении, суду первой инстанции необходимо исследовать вопрос о правомерности расчета штрафа. При этом следует также дать оценку доводам заявителя о смягчающих обстоятельствах совершения правонарушения и относительно того, что Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации" изменена редакция статьи 14.31 КоАП РФ и изменен размер штрафа и в соответствии с требованиями закона, указаниями кассационной инстанции, принять законный и обоснованный судебный акт.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 28.03.2011 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2011 по делу N А12-2848/2011 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.В. Егорова

Судьи

Л.Р. Гатауллина Л.Ф. Хабибуллин