Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 4 декабря 2012 г. N Ф06-9601/12 по делу N А65-7233/2012

г. Казань

04 декабря 2012 г.

Дело N А65-7233/2012

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хакимова И.А.,

судей Сабирова М.М., Хабибуллина Л.Ф.,

при участии представителей:

заявителя - Сергеевой О.Н. (доверенность от 04.08.2012),

ответчика - Минекаевой Л.Р. (доверенность от 30.12.2011 N АГ-02/17440),

в отсутствие:

заинтересованного лица - извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "НОМОС-БАНК", г. Москва,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.05.2012 (судья Кириллов А.Е.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2012 (председательствующий судья Драгоценнова И.С., судьи Захарова Е.И., Кувшинов В.Е.)

по делу N А65-7233/2012

по заявлению открытого акционерного общества "НОМОС-БАНК", г. Москва (ИНН 7706092528, ОГРН 1027739019208) о признании незаконными и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, с участием заинтересованного лица - общества с ограниченной ответственностью "Хедлайн", г. Казань,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "НОМОС-БАНК" (далее - Банк) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Антимонопольный орган) от 20.12.2011.

Заявление мотивировано следующими обстоятельствами: размещённая Банком реклама является достоверной, порядок установления нечитаемого шрифта законодательством не установлен, решение Антимонопольным органом принято в отсутствии экспертного заключения, потребитель имеет возможность приблизиться с целью ознакомления с текстом рекламной растяжки, размещение рекламы согласовано с ГИБДД, требования о наименовании оказывающего услуги лица соблюдено, несоблюдение требований законодательства имеется со стороны общества с ограниченной ответственностью "Хедлайн" (далее - ООО "Хедлайн") (рекламопроизводитель), Банку неправомерно было отказано в удовлетворении ходатайства об ознакомлении с материалами дела.

В качестве заинтересованного лица Банком определено ООО "Хедлайн".

Антимонопольный орган в отзыве на заявление просил отказать в удовлетворении требований, поскольку недостоверность размещённой Банком рекламы установлена в рамках рассмотрения антимонопольного дела, в рекламе отсутствует наименование оказывающей услугу организации, доступной для восприятия является только часть размещённой информации, реклама направлена на привлечение внимания к финансовой услуге, рекламная информация размещена разными шрифтами, в рекламе подлежит указанию полное наименование организации, оказывающей услугу, текст рекламы не позволяет потребителю понять и уяснить всю совокупность размещённой в рекламе информации, основные потребители рекламы - водители и пассажиры общественного транспорта, учтена совокупность всех особенностей размещения рекламы, реклама является ненадлежащей.

Заинтересованное лицо в отзыве на заявление поддержало требования, Банка, указав следующее: невозможность прочтения рекламы не доказана, у потребителей отсутствуют жалобы, невозможность прочтения сведений о полном фирменном наименовании не может привести к искажению смысла рекламы, реклама не формирует конкретного представления об оказываемой услуге.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.05.2012 в удовлетворении заявления Общества отказано.

Решение суда первой инстанции мотивировано следующими обстоятельствами: реклама направлена на привлечение внимания потребителя, существенная информация визуально не может быть воспринята потребителем, крупный шрифт значительно превышает размер мелкого шрифта, которым выполнено наименование Банка, наименование финансовой организации затруднительно для прочтения, текст рекламы в сочетании с характером и особенностями размещения не позволяет потребителю понять и уяснить с равной степенью концентрации внимания всю совокупность изложенной в рекламе информации, учтена особенность назначения рекламы в форме перетяжки, информация является достоверной, но не достаточной, незначительность вины не влияет на правомерность вынесения решения.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2012 решение суда первой инстанции от 28.05.2012 оставлено без изменения.

В обоснование принятого по делу судебного акта апелляционный суд указал на правомерность выводов суда первой инстанции.

Не согласившись с выводами судебных инстанций, Банк обратился в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, которой просит отменить состоявшиеся судебные акты и удовлетворить заявленные требования.

В обоснование поданной по делу кассационной жалобы Банк ссылается на незаконность судебных актов. Судебными инстанциями не учтено следующее: целью рекламы является предоставление потребителю информации о Банке, как кредитной организации, отсутствие у потребителя возможности прочитать всю имеющуюся в рекламе информацию, потребитель имеет возможность приблизиться к рекламе и прочитать её в полном объёме, использование разного шрифта не затрудняет визуальное восприятие информации, наименование лица, оказывающего услугу отражено в рекламе (сокращённое наименование Банка в правом нижнем углу, сведения о стоимости и цене банковских услуг отсутствуют в рекламе в целом, информация содержит рекламу Банка, а не оказываемых банковских услуг, условия предоставления кредита и иные условия, влияющие на стоимость кредита, искажающие смысл рекламы отсутствуют, возможность прочтения рекламной информации установлена специалистом, рекламная информация является достоверной и направлена на привлечение внимания к информации, возможность применения сокращённого наименования предусмотрена законом, не учтены все особенности, влияющие на восприятие информации, жалобы потребителей отсутствовали, неправомерно отказано в ознакомлении с материалами дела с использованием фотосъёмки, дело об административном правонарушении возбуждено с нарушением установленного порядка.

Заинтересованное лицо в отзыве на кассационную жалобу поддержало доводы Банка, указав на несоответствие выводов судом фактическим обстоятельствам дела, неправильное истолкование закона, информация не приводит к искажению смысла рекламы.

В судебном заседании представитель Банка поддержала доводы, изложенные в кассационной жалобе. Обратила внимание на наличие в рекламе всей предусмотренной законодательством о рекламе информации, возможность размещения в рекламе сокращённого фирменного наименования, отсутствие требований по размеру шрифта в рекламе, по информации, полученной из рекламы, в Банк обратились клиенты, с которыми были заключены договора.

Представитель Антимонопольного органа в судебном заседании просила оставить обжалованные судебные акты без изменения, поскольку судебными инстанциями дана надлежащая оценка всем обстоятельствам дела и представленным доказательствам, экспертное заключение определяло возможность прочтения рекламной информации при её расположении на уровне глаз и при хорошей освещённости, в то время как реклама расположена на высоте 7 м и отсутствии искусственного освещения.

Проверив законность принятых по делу судебных актов, правильность применения норм материального и процессуального права в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва заинтересованного лица на кассационную жалобу, заслушав представителей Банка и Антимонопольного органа, судебная коллегия кассационной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения поданной по делу кассационной жалобы.

Судебными инстанциями установлено и материалами дела подтверждено следующее.

В ходе осуществления мероприятий государственного надзора за соблюдением законодательства о рекламе Антимонопольным органом установлен факт размещения напротив д. 46 по ул. К. Маркса г. Казани рекламной растяжки: "Nb НОМОС БАНК Кредиты и услуги для малого бизнеса...".

По результатам рассмотрения антимонопольного дела, Антимонопольный орган 20.12.2011 вынес решение, в соответствии с которым рекламная растяжка, содержащая информацию о Банке, признана ненадлежащей.

К данному выводу Антимонопольный орган пришёл в связи с тем, что в вышеуказанной рекламе доступна для восприятия потребителя только часть информации "Nb НОМОС БАНК Кредиты и услуги для малого бизнеса...", остальная существенная информация, а именно: наименование финансовой организации, оказывающей услуги кредитования ("НОМОС-БАНК" (ОАО)"), затруднительна для прочтения потребителями, так как выполнена шрифтом, размер которого меньше чем размер шрифта основной привлекательной информации об услуге. По мнению Антимонопольного органа в рекламе наименования финансовой организации, оказывающей услуги кредитования, чем нарушаются положения части 7 статьи 5 и части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.06 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Несогласие с актом Антимонопольного органа послужило основанием для обращения Банка в суд с требованиями по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении требований Банка, судебные инстанции исходили из следующего.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе дано понятие рекламы, согласно которому - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно пункту 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

В силу положений части 7 статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна содержать не всю информацию, а всю существенную информацию о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, не допускающую искажения смысла информации и введения в заблуждение потребителя рекламы.

Законодательство о рекламе обязывает формировать у потребителя рекламы правильное (достоверное) представление о соответствующей услуге. Потребитель рекламы вправе рассчитывать на формирование неискаженного представления об услуге при восприятии конкретного рекламодателя, а не совокупности всех распространенных к определенному моменту рекламных материалов.

Поскольку реклама предназначается для распространения среди неопределенного круга лиц, вся информация, включая обязательные к указанию сведения, должна быть доступна для потребителей при ознакомлении с рекламой без специальных усилий и применения специальных средств.

Частью 1 статьи 28 Закона о рекламе предписано, что реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

На основании указанных положений законодательства судебные инстанции пришли к выводу, что информация, распространявшаяся в виде рекламной растяжки "Nb НОМОС БАНК Кредиты и услуги для малого бизнеса...", содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена на объекте наружной рекламы; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым соответствующими рекламодателями.

В ходе проведённой проверки Антимонопольным органом установлено следующее.

Спорная рекламная растяжка принадлежит заинтересованному лицу в соответствии с разрешением на размещение рекламных конструкций в г. Казани N 8/88-1 от 01.09.2011.

Заинтересованным лицом представлен договор N РР 04/11 от 25.03.2011, согласно которому заказчиком спорной рекламы является Банк, ответственном за размещение рассматриваемой рекламной растяжки лицом является менеджер отдела продаж заинтересованного лица. Согласно пояснениям менеджера отдела продаж, представитель Банка выбрал размещение рекламы на рекламной конструкции "транспарант-растяжка" по адресу г. Казань, ул. К. Маркса, 44-37, предварительно согласовав с руководством Банка ее местонахождение и высоту.

Представитель Управления ГИБДД УВД г. Казани пояснил, что остановка транспортных средств, кроме транспортных средств, осуществляющих перевозку пассажиров, на участке дороги от перекрестка К. Маркса/Жуковского до перекрестка К. Маркса/Пушкина в соответствии с постановлением исполнительного комитета муниципального образования г. Казани от 28.03.2008 N 1229 не разрешена.

Представитель государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Казанский государственный медицинский университет" направила в адрес Антимонопольного органа оценку читаемости текста указанной рекламной растяжки, из которой следует: "Ширина всех букв - 30 мм, высота всех букв - 50 мм, толщина букв (Н, О, С, А, К, Б) - 6 мм, толщина буквы М составляет 6 мм и 5 мм, толщина знаков дефис (-), скобки составляет 3 мм. Исходя из этих данных, в соответствии с таблицей Сивцева-Головина (таблица, использующаяся в офтальмологической практике для оценки остроты зрения), текст "НОМОС-БАНК" (ОАО)" будет читаемым для человека с остротой зрения 1,0 (принимаемая за 100%) с дистанции 10,0 м (при хорошей освещенности данного текста)".

Согласно пояснениям заинтересованного лица, транспарант - перетяжка не освещается.

Указанная рекламная информация направлена на привлечение внимания к услугам, предоставляемым Банком как финансовой организацией, в то время как наименование данной финансовой организации "НОМОС-БАНК" (ОАО)", формально присутствующее в рекламе, выполнено мелким шрифтом, фактически не воспринимаемым человеческим взглядом.

Используемый в рекламе крупный шрифт значительно превышает размер мелкого шрифта, которым выполнено наименование банка. Изложенный крупным шрифтом текст "Nb НОМОС БАНК Кредиты и услуги для малого бизнеса..." воспринимается и уясняется на дальнем расстоянии, в то время как наименование финансовой организации затруднительно для прочтения.

Спорная реклама размещена непосредственно над проезжей частью.

В соответствии с разъяснениями Федеральной антимонопольной службы от 29.11.2010 N АК/41963 при оценке рекламы следует учитывать совокупность таких особенностей размещения рекламы, как: месторасположение возле проезжей части дороги, ограниченное время считывания информации для потребителей, фактический размер шрифта, которым написаны существенные условия оказания услуги по сравнению с шрифтом основной привлекательной информации об услуге, высоту расположения текста. На возможность восприятия информации могут также влиять иные факторы, ухудшающие восприятие объектов зрения: изменение освещенности, цвета надписи или фона, снижающих контраст, угла зрения.

Учитывая совокупность указанных выше факторов, судебные инстанции признали правомерным вывод Антимонопольного органа о том, что текст "НОМОС-БАНК" (ОАО)" в сочетании с характером и особенностями размещения рекламы не позволяет потребителю понять и уяснить с равной степенью концентрации внимания всю совокупность изложенной в рекламе информации.

Давая оценку особенностям рекламного носителя в виде транспаранта - перетяжки (рекламная растяжка), судебные инстанции указали следующее.

Транспарант - перетяжка - это средство наружной рекламы и информации, состоящее из устройств крепления и натяжения, а также информационного поля на мягкой основе. Перетяжки находятся в поле зрения прямой видимости водителей, то есть основными потребителями рекламной информации, размещенной на транспаранте - перетяжке, являются автомобилисты и пассажиры общественного транспорта.

Доводы Банка в кассационной жалобе, как и заинтересованного лица в отзыве на кассационную жалобу, о возможности надлежащего ознакомления со спорной рекламой пешеходов, являются ошибочными. Учитывая расположение рекламной конструкции над проезжей частью, для достаточного ознакомления с рекламной информацией, пешеходу необходимо выйти на проезжую часть, что, учитывая напряжённость движения транспортных средств по ул. К. Маркса, является не безопасным и нарушает правила дорожного движения.

Ссылка Банка и заинтересованного лица на наличие заключённого специалиста не опровергает выводов судебных инстанций. Заключение специалиста о возможности ознакомления с рекламной информации с расстояния в 10 м обусловлена расположением рекламы на уровне глаз и надлежащем освещении. Согласно материалам дела, реклама была размещена на высоте около 7 м над проезжей частью и не имела искусственного освещения.

Судебные инстанции обоснованно указали, что спорная реклама, с учетом места ее размещения (перетяжка над автомобильной дорогой), предназначена для импульсивного восприятия информации потребителями (быстрого и четкого осознания предлагаемой информации, ее понимания, уяснения без длительного сосредоточения внимания).

Используемый в рекламе шрифт своим размером должен обеспечивать нормальное восприятие потребителем всего содержания преподносимой информации, без дополнительно предпринимаемых усилий по разглядыванию какой-либо ее части. Несоразмерность шрифта не должна вести к потере читаемости сведений, обязательных для указания в рекламе, что в свою очередь создает условия для введения потребителей в заблуждение.

Невозможность восприятия информации, обозначенной мелким нечитаемым шрифтом, приводит к искажению смысла рекламы, вводит в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой услугой.

Поскольку наименование финансовой организации, являющееся существенной информацией для потребителя, отсутствие которой способно обмануть ожидания, сформированные рекламой, формально и частично присутствовали в рекламе, однако форма представления сведений такова, что данная информация не может быть воспринята потребителями, следовательно, данные сведения не были доведены до неопределенного круга лиц надлежащим образом, в связи с чем потребитель фактически не получил предусмотренную законом информацию и вводится в заблуждение относительно предлагаемой услуги.

Указание в рекламе информации мелким шрифтом, затруднительным для прочтения с расстояния, свидетельствует об отсутствии части существенной информации о рекламируемом товаре (услуге), формальное присутствие в рекламе таких условий не может расцениваться как их наличие. При этом отсутствие нормативного определения необходимого размера шрифта не может повлиять на надлежащее восприятие рекламной информации потребителем.

При изложенных обстоятельствах судебные инстанции правомерно признали правильным вывод Антимонопольного органа о том, что рекламная растяжка "Nb НОМОС БАНК Кредиты и услуги для малого бизнеса...", установленная напротив д. 46 по ул. К. Маркса г. Казани, размещена с нарушением части 7 статьи 5 и части 1 статьи 28 Закона о рекламе, поскольку в данной рекламе отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, в рекламе услуг, связанных с предоставлением кредита отсутствует наименование финансовой организации, оказывающей услуги кредитования.

Доводам Банка о неправомерности вынесения Антимонопольным органом оспариваемого решения судебными инстанциями дана надлежащая оценка.

Фактически доводы Банка не опровергаю выводов судебных инстанций и направлены на их переоценку, что не отнесено процессуальным законодательством к полномочиям суда кассационной инстанции.

Указанные Банком допущенные Антимонопольным органом процедурные нарушения не подтверждены надлежащими доказательствами.

Выводы судебных инстанций об отсутствии оснований для удовлетворения заявления соответствуют нормам права и материалам дела, в связи с чем основания для отмены обжалованных судебных актов судебной коллегий кассационной инстанции не установлены.

Расходы по государственной пошлине за рассмотрение кассационной жалобы судебная коллегия в силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит на заявителя кассационной жалобы.

Банком при обращении в суд кассационной инстанции государственная пошлина уплачена в размере 2000 руб.

В соответствии с пунктом 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" (в редакции от 11.05.2010) при обжаловании в кассационном порядке судебных актов по делам об оспаривании решений государственных органов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьёй 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.05.2012 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2012 по делу N А65-7233/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "НОМОС-БАНК" из федерального бюджета 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Справку на возврат государственной пошлины выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Хакимов

Судьи

М.М. Сабиров Л.Ф. Хабибуллин