Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29 января 2013 г. N Ф06-11086/12 по делу N А06-4796/2012

г. Казань

29 января 2013 г.

Дело N А06-4796/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей Арукаевой И.В., Сибгатуллина Э.Т.,

при участии представителей:

истца - Журавлева В.В., доверенность от 29.03.2011 N 2-2937,

ответчика - Островидова А.Н., доверенность от 18.01.2013 N 14, Тосунова Д.К., доверенность от 25.12.2012 N 94,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 23.07.2012 (судья Павлова В.Б.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2012 (председательствующий судья Шалкин В.Б., судьи Антонова О.И., Дубровина О.А.)

по делу N А06-4796/2012

по исковому заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) к закрытому акционерному обществу "Газпром межрегионгаз Астрахань" (ИНН 3015069681, ОГРН 1053000040301) о признании действия по применению повышенного коэффициента для расчета объема потребленного газа, не установленного аттестованной методикой, незаконными и обязании произвести перерасчет объема потребленного газа за январь-апрель 2012 года в соответствии с показаниями счетчиков потребителя без применения поправочного коэффициента,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", истец) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с иском к закрытому акционерному обществу "Газпром межрегионгаз Астрахань" (далее - ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань", ответчик) о признании действия по применению повышенного коэффициента для расчета объема потребленного газа, не установленного аттестованной методикой, незаконными и обязании произвести перерасчет объема потребленного газа за январь-апрель 2012 года в соответствии с показаниями счетчиков потребителя без применения поправочного коэффициента

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 23.07.2012 по делу N А06-4796/2012 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2012 данное судебное решение оставлено без изменения.

ОАО "Ростелеком", не согласившись с решением арбитражного суда и постановлением арбитражного апелляционного суда, обратилось в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит данные судебные акты отменить в части правомерности применения ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" поправочного коэффициента для расчета фактического (приведенного к стандартным (нормальным) условиям) объема потребленного покупателем газа, в данной части принять новый судебный акт по основаниям, изложенным в жалобе.

ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" в отзыве на кассационную жалобу не согласилось с доводами ОАО "Ростелеком", и просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационную жалобу истца - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения судами предыдущих инстанций норм материального и процессуального права, заслушав явившихся представителей сторон, суд кассационной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не находит, по следующим обстоятельствам.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между ОАО "Ростелеком" (потребитель, покупатель) и ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" (поставщик) заключен договор от 22.12.2011 N 04-5-0111/12 на поставку газа.

В соответствии с пунктом 2.1. договора от 22.12.2011 N 04-5-0111/12 поставщик обязуется поставлять с 01.01.2012 по 31.12.2012 газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный, добытый открытым акционерным обществом "Газпром" и его аффилированными лицами (далее - газ), а покупатель принимать газ и оплачивать поставщику стоимость газа, снабженческо-сбытовые услуги и возмещать ему стоимость транспортировки по сетям газораспределительной организации.

Согласно пункту 5.1 договора от 22.12.2011 N 04-5-0111/12 учет газа, поставляемого покупателю производится на основании показаний исправных приборов учета расхода газа, установленных у поставщика, а при их отсутствии - у газораспределительной организации или покупателя, и прошедших проверку в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.06.2008 N 102 "Об обеспечении единства измерений" Гост 8.586.1-5-2005, ПР 50.2.019-2006, других нормативных документов, утвержденных Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии, Правилами учета газа, Правилами поставки газа в Российской федерации и Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской федерации".

Газоизмерительное оборудование, установлено у покупателя и указано в приложении N 1, которое является неотъемлемой частью договора и оформлено покупателем по согласованию с поставщиком и газораспределительной организацией (пункт 5.8 договора).

ОАО "Ростелеком", являясь покупателем, в соответствии с абзацем 3 пункта 5.3 договора от 22.12.2011 N 04-5-0111/12, направляет ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" срочное донесение с отражением по каждому объекту показаний счетчика за каждый месяц поставки газа для взаимных расчетов.

Договором предусмотрено, что для взаимных расчетов используется объем, приведенный к нормальным (стандартным) условиям (ГОСТ 2939-63): температура 20 С, давление 760 мм РТ столба, влажность равная 0% и при расчетной теплоте сгорания 7900 ккал/куб.м (33080 кДж/м) (абзац 4 пункта 5.1 договора).

Пунктом 5.2 договора от 22.12.2011 N 04-5-0111/12 предусмотрено, что фактический учет переданного покупателю газа ведет поставщик, оперативный - поставщик и газораспределительная организация.

Поставщик ежемесячно, до 5-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, составляет акт об объеме поданного-принятого газа (приложения N 2, 3, 4, 5). Покупатель, либо уполномоченный им представитель, в срок до 10 числа обязан подписать акт поданного-принятого газа на территории поставщика. При несогласии одной из сторон с определением объема переданного газа она подписывает акт, изложив особое мнение и вправе обратиться в суд. До принятия решения судом объем переданного газа устанавливается в соответствии с показаниями контрольно-измерительных приборов стороны, передающей газ (пункт 5.12).

По мнению истца, акты за январь и февраль 2012 года поданного-принятого газа поставщик представил для подписания с завышенным объемом. В связи с этим, ОАО "Ростелеком", не согласившись с определенным поставщиком объемом переданного газа, отразил это в акте за февраль и письмом от 17.02.2012 N 26-27/475 попросил обосновать завышение объема потребленного газа.

Письмами от 24.02.2012 N 01-3/678 и от 15.03.2012 N 01-3/904 ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" со ссылкой на ГОСТ 2939-63 "Газы. Условия для определения объема" и объединенный газовый закон сообщило, что рабочий объем потребления газа приведен им к нормальным условиям с применением поправочного коэффициента и указал формулу его расчета, не подтвердив правомерность применения указанной формулы.

Как указывает истец в иске, акты за потребленный газ за март-апрель 2012 года были представлены ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" для подписания также с завышенным объемом. При подписании указанных актов, заявитель так же изложил особое мнение по объему поставленного газа.

По мнению истца, за период с января по апрель 2012 года включительно, объем поставленного газа был завышен по 6 объектам (Астраханская область, Приволжский район, с. Началово, ул. Ленина 44; Астраханская область, Наримановский район, с. Волжское, ул. Заводская, 50 "а"; Астраханская область, Наримановский район, г. Нариманов, ул. Центральная, 13; Астраханская область, Енотаевский район, с. Енотаевка, ул. Татищева, 40; Астраханская область, Красноярский район, с. Красный яр, ул. Аристова, 54; Астраханская область, Володарский район, п. Володарский, ул. Ленина, 2) на 18,63 тыс. куб.м. и предъявлен к оплате.

В соответствии с пунктом 5.11 договора от 22.12.2011 N 04-5-0111/12 ОАО "Ростелеком" письмом от 16.03.1012 N 2627/491 обратилось в территориальный орган Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии - Федеральное бюджетное учреждение "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Астраханской области" для получения экспертного заключения правомерности применения ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" коэффициента приведения к стандартным условиям объема поставленного газа.

06.04.2012 за N 04-05/323 было получено разъяснение, из которого следует: согласно пункту 2.5 Правил учета газа и пункту 5.1 договора от 22.12.2011 N 04-5-0111/12 на поставку газа, для взаимных расчетов используется объем, приведенный к нормальным (стандартным) условиям (ГОСТ 2939-63): температура 20 С, давление 760 мм.рт.ст., влажность 0%. Указанные в приложении N 1 к договору на поставку газа N 04-5-0111/12 счетчики производят измерение объема газа в рабочих условиях. Порядок приведения рабочего объема к нормальным, договором на поставку газа не прописан. Согласно Федеральному закону от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" приведение измеренного объема газа к нормальным условиям осуществляется согласно утвержденной в установленном порядке методике измерений. Из-за отсутствия методики измерений и установленной договором на поставку газа процедуры расчета (повышающего или понижающего коэффициента), проверить правильность расчета количества газа невозможно.

Истец считает, что приведение измеренного объема газа к стандартным условиям на основании методик или формул, не утвержденных для применения в установленном порядке, является неправомерным.

Из материалов дела следует, что между ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" и ОАО "Ростелеком" заключен договор от 22.12.2011 N 04-5-0111/12 на поставку газа.

Пунктом 2.1. договора предусмотрено, что поставщик обязуется поставлять с 01.01.2012 по 31.12.2012 газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный, добытый открытым акционерным обществом "Газпром" и его аффилированными лицами, а покупатель принимать газ и оплачивать поставщику стоимость газа, снабженческо-сбытовые услуги и возмещать ему стоимость транспортировки по сетям газораспределительной организации.

Пунктом 5.1 договора, с учетом приложения N 1 к договору, был согласован порядок учета газа по показаниям приборов учета газа, принадлежащих истцу.

Между тем, пунктом 5.1 договора определялось, что для взаимных расчетов используется объем, приведенный к нормальным (стандартным) условиям (ГОСТ 2939-63): температура 20°С. давление 760 мм.рт. столба, влажность равная 0%, и при расчетной теплоте сгорания 7900 ккал/куб.м (33 080 кДж/м3).

Обязанность по фактическому учету переданного газа покупателю возлагалась на поставщика (пункт 5.2 договора).

Согласно статьям 544, 548 Гражданского кодекса Российской (далее - ГК РФ) оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. К отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539-547 ГК РФ) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В пунктах 2.2, 2.4, 2.5 Правил учета газа (утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 14.10.1996) указано, в частности, что при отсутствии узлов учета газа у потребителя газа, их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма количество поданного газа определяется по проектной мощности установок исходя из 24 часов работы их в сутки за время неисправности узлов учета газа. На каждом узле учета с помощью средств измерений должны определяться: время работы узла учета; расход и количество газа в рабочих нормальных условиях; среднечасовая и среднесуточная температура газа; среднечасовое и среднесуточное давление газа. Измерение и учет количества газа, осуществляемые по узлам учета потребителя газа и поставщика, производятся по методикам выполнения измерений, аттестованным в установленном порядке. Определение количества газа должно проводиться для нормальных условий. По согласованию поставщика и потребителя газа определение количества газа может проводиться по приборам: с автоматической коррекцией по температуре или по температуре и давлению.

Согласно паспортам на счетчики газа истца, счетчики газа зарегистрированы в Государственном реестре и разрешены к применению, однако, данный счетчик газа является прибором учета, а не узлом учета газа, так как выполняет только функцию учета количества рабочего объема и не способен проводить измерение, хранение и отображение информации о температуре, давлении, объеме газа, необходимой для приведения объема газа к стандартным условиям, согласно требованиям ГОСТ 2939-63. Данный счетчик осуществляет только измерение, накопление и хранение информации о количестве (объеме) газа в рабочих кубических метрах.

Согласно пункту 2.8. Правил учета газа пределы измерений узла учета должны обеспечивать измерение расхода и количества во всем диапазоне расхода газа, причем минимальная граница измерения расхода должна определяться исходя из предельной допустимой погрешности измерений расхода.

В связи с чем, арбитражные суды пришли к правильному выводу о том, что имеющиеся у истца счетчики природного газа являются исключительно приборами учета и не могут являться в полной мере узлами учета газа, поскольку выполняют только функцию учета количества рабочего объема, в то время как на узле учета с помощью средств измерений должны определяться время работы узла учета, расход и количество газа в рабочих и нормальных условиях, среднечасовая и среднесуточная температура газа, среднечасовое и среднесуточное давление газа. Установленные истцом приборы учета не обеспечивают контроль и регистрацию параметров газа и не выполняют функций измерения, хранения и отображения информации о температуре, давлении газа, объеме газа в нормальных условиях и времени работы узла учета газа, а, следовательно, не могут в полной мере отражать фактический объем потребленного газа.

Вместе с тем, абзацем 8 пункта 5.5 договора определен порядок определения фактического объема переданного газа измерительным комплексом, в случае отсутствия у покупателя регистрирующих приборов измерения температуры и давления: "...при отсутствии у покупателя регистрирующих приборов измерения температуры и давления, температура газа и барометрического давление берется по среднесуточным данным поставщика, а избыточное давление газа: при расположении УУГ на вводе (до регулятора давления) по максимально допустимому входному давлению; при расположении УУГ после регулятора давления по максимальной - настройке предохранительного запорного клапана.

В связи с тем, что абзац 8 пункта 5.5 договора, для УУГ, не имеющих регистрирующих приборов измерения температуры и давления, предусмотрен расчет фактического объема переданного газа, то и применение такого же метода определения фактического объема газа в случае использования приборов учета газа будет являться правомерным и целесообразным.

В противном случае, при уравнении объемов переданного газа, учитываемого узлами учета газа (имеющие корректора по температуре и давлению), установленными на ГРС и принадлежащими газораспределительной организации, и объемов переданного газа, полученных по показаниям приборов учета газа конечного потребителя без регистрирующих приборов измерения температуры и давления будет выявляться разбаланс газа (информационное письмо Федеральной службы по тарифам от 28.05.2005 N СН-3923/9).

В силу пункта 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" расчеты за энергетические ресурсы могут осуществляться без учета данных, полученных при помощи установленных и введенных в эксплуатацию приборов учета используемых энергетических ресурсов, по договору поставки, договору купли-продажи энергетических ресурсов, включающим в себя условия энергосервисного договора (контракта). До установки приборов учета используемых энергетических ресурсов, а также при выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации приборов учета используемых, энергетических ресурсов расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться с применением, расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом указанные расчетные способы должны определять количество энергетических ресурсов таким образом, чтобы стимулировать покупателей энергетических ресурсов к осуществлению расчетов на основании данных об их количественном значении, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

При указанный обстоятельствах вывод судов о том, что ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" правомерно применяло поправочный коэффициент для расчета фактического (приведенного к стандартным (нормальным) условиям) объема потребленного покупателем газа, является обоснованным.

Кроме того, не оспаривая самого факта потребления газа и заявляя требование об обязании произвести перерасчет объема потребленного газа в соответствии с показаниями счетчиков потребителя без применения поправочного коэффициента, истец не учитывает, что установленные приборы учета не обеспечивают контроль и регистрацию параметров газа и не выполняют функций измерения, хранения и отображения информации о температуре, давлении газа, объеме газа в нормальных условиях и времени работы узла учета газа, а соответственно не могут отражать объем фактически потребленного газа, в связи с чем, суды обоснованно отказали в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными актами, а также из действий-граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В случае нарушения либо оспаривания права лица, возникшего из указанных оснований, это лицо в силу статьи 11 ГК РФ вправе обратиться в суд за защитой права с использованием способов защиты, предусмотренных статьей 12 ГК РФ, либо иными нормами закона.

Способы защиты гражданских прав перечислены в статье 12 ГК РФ. По смыслу данной статьи, а также части 2 статьи 29, части 1 статьи 197 АПК РФ арбитражный суд может рассмотреть требование о признании незаконными действий органов или должностных лиц, если они вытекают из публичных отношений.

Как правильно установил суд первой инстанции, действия ответчика, которые истец просит признать незаконными, совершались в рамках договора от 22.12.2011 N 04-5-0111/12 на поставку газа от 22.12.2011 и не регулируются публичным законодательством.

В соответствии со статьей 197 АПК РФ об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями должностных лиц, в том: числе судебных приставов-исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в главе 29 АПК РФ.

Статья 12 ГК РФ не предусматривает возможности предъявления требования о признании незаконными действий юридического лица по исполнению гражданско-правового обязательства. Способы защиты гражданских прав предопределяются правовыми нормами, регулирующими конкретное правоотношение.

Таким образом, истцом выбран ненадлежащий способ защиты нарушенных прав.

В связи с изложенным выводы арбитражных судов соответствуют требованиям действующего законодательства и материалам дела.

Доводы кассационной жалобы не могут быть приняты во внимание, поскольку не влияют на правильность принятия решения арбитражного суда и постановления арбитражного апелляционного суда по настоящему делу.

Фактически кассационная жалоба направлена на переоценку представленных в дело доказательств, его обстоятельств и сделанных арбитражными судами выводов, что противоречит положениям статьи 286 АПК РФ.

При таких обстоятельствах при правильном применении арбитражными судами норм материального права, полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств и обстоятельств дела принятые по делу судебные акты являются законными и обоснованными.

Правовых оснований для их отмены не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 23.07.2012 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2012 по делу N А06-4796/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.Ю. Мельникова

Судьи

И.В. Арукаева Э.Т. Сибгатуллин