Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 20 марта 2013 г. N Ф06-789/13 по делу N А12-23449/2010

г. Казань

20 марта 2013 г.

Дело N А12-23449/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Арукаевой И.В.,

судей Афанасьева И.Н., Салиховой З.И.,

при участии представителей:

истца - Решетняк Е.А. (доверенность от 30.12.2012), Головко С.Б. (доверенность от 28.01.2013), Крайнова А.В. (доверенность от 30.12.2012),

ответчика - Бутаковой Е.В. (доверенность от 29.12.2012), Дмитриева Р.П. (доверенность от 29.12.2012), Бондаренко В.А. (доверенность от 29.12.2012), Беломыльцевой Е.В. (доверенность от 29.12.2012),

в отсутствие:

третьего лица - извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 30.07.2012 (судья Сапова А.В.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2012 (председательствующий судья Дубровина О.А., судьи Камерилова В.А., Шалкин В.Б.)

по делу N А12-23449/2010

по исковому заявлению открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ОГРН 1053444090028, ИНН 34450715223) к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096) о взыскании стоимости потерь в электрических сетях за период с 01.07.2009 по 31.12.2009 в размере 169 463 444 руб. 27 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.07.2009 по 01.10.2010 в размере 10 127 524 руб. 96 коп., третье лицо: муниципальное унитарное производственное предприятие "Волгоградские межрайонные электрические сети",

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" (далее - ОАО "Волгоградэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с иском (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнения) к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (далее - ОАО "МРСК Юга", ответчик) о взыскании стоимости потерь в электрических сетях за период с 01.07.2009 по 31.12.2009 в размере 169 463 444 руб. 27 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.07.2009 по 01.10.2010 в размере 10 127 524 руб. 96 коп.

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети".

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 30.07.2012, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2012, исковые требования ОАО "Волгоградэнергосбыт" в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 10 127 524 руб. 96 коп. за период с 01.07.2009 по 01.10.2010 оставлены без рассмотрения, остальные исковые требования - без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, истец обратился с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По мнению заявителя жалобы, судами нарушены нормы материального и процессуального права, неправомерно в основу обжалуемых судебных актов положены произведенные экспертами расчеты СПО по физическим лицам за спорный период, которые противоречат нормам действующего законодательства.

Судами не учтена правоприменительная практика Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о порядке определения объема поставленного коммунального ресурса в дома, не оборудованные общедомовыми приборами учета.

Кроме того, заявитель жалобы указал на необоснованность расчетов по ряду юридических лиц.

Ответчик представил отзыв на кассационную жалобу, просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

В соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ суд рассматривает кассационную жалобу без участия представителей третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте проведения судебного заседания.

Согласно статье 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 13.03.2013 до 14 часов 30 минут.

Суд кассационной инстанции, рассмотрев материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание представителей сторон, проверив законность принятых по делу судебных актов в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, считает их подлежащими отмене в части отказа в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям.

Как установлено судами, между ОАО "МРСК Юга" (исполнитель) и ОАО "Волгоградэнергосбыт" (заказчик) был заключен договор от 28.01.2008 N 71/26-т, по условиям которого исполнитель обязался оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а заказчик обязался оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором (пункт 2.1 договора).

Данный договор действует в редакции дополнительных соглашений от 22.05.2008 N 1 и от 01.06.2008 N 3.

Пунктом 2.2 договора (в редакции дополнительных соглашений от 22.05.2008 N 1 и от 01.06.2008 N 3) стороны предусмотрели, что ОАО "Волгоградэнергосбыт" (заказчик) обязуется по заявке ОАО "МРСК Юга" (исполнитель) приобретать электроэнергию для компенсации потерь согласно приложению N 9, а исполнитель обязался оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора.

В соответствии с пунктами 4.3 и 4.4 договора исполнитель в порядке, установленном сторонами в приложениях N 8 и 9 к договору N 71/26-т, определяет объемы переданной по договору (поставленной потребителям ответчика) электрической энергии и объем электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в сетях.

На основании пункта 5.2 договора стоимость электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях, определяется в соответствии с приложением N 9 к настоящему договору.

Приложением N 9 к договору стороны установили, что расчет стоимости потерь производится ОАО "Волгоградэнергосбыт" в течение 17 дней с момента окончания расчетного периода на основании документов заказчика, подтверждающих цену и объем покупки электроэнергии за расчетный период. Исполнитель имеет право проверить расчет заказчика.

В силу пункта 7.1 договора расчетным периодом для оплаты оказываемых исполнителем по настоящему договору услуг является один календарный месяц.

Согласно пунктам 7.2, 7.3, 7.4 договора исполнитель в срок не позднее 17 числа месяца, следующего за расчетным, представляет заказчику составленные в соответствии с условиями договора документы, подтверждающие объем и стоимость оказанных услуг по передаче электрической энергии.

Договором определено, что окончательный расчет производится не позднее 3 дней после получения ответчиком от истца счета-фактуры и акта выполненных работ с учетом платежей, произведенных заказчиком.

В спорный период (с 01.07.2009 по 31.12.2009) истец осуществлял поставку электрической энергии потребителям, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к сетям ОАО "МРСК Юга", в свою очередь последнее оказывало услуги по передаче электрической энергии потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт".

Пунктом 3 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" установлено, что порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь регулируются Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

В соответствии с пунктами 50, 51 названных Правил размер фактических потерь в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объёмом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

При этом сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Таким образом, определение потерь в электрических сетях напрямую зависит от объёма электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В соответствии с пунктом 120 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Основные положения), действовавших в спорный период, потери электрической энергии в электрических сетях, не учтённые в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путём приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом 7 настоящего документа.

Сетевая организация определяет объём потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчётный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учётных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Как было указано ранее, в соответствии с пунктом 5.2 договора стоимость электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях, определяется в соответствии с приложением N 9 к настоящему договору, в соответствии с которым расчёт стоимости потерь производится ОАО "Волгоградэнергосбыт" в течение 17 дней с момента окончания расчётного периода на основании документов заказчика, подтверждающих цену и объём покупки электроэнергии за расчетный период. Исполнитель имеет право проверить расчёт заказчика.

В обоснование своих требований истец представил акты приема-передачи от 31.07.2009 N 09.0952_0048262, от 31.08.2009 N 09.0952_0055300, от 30.09.2009 N 09.0952_0062431, от 31.10.2009 N 09.0952_0069601, от 30.11.2009 N 09.0952_0076780, от 31.12.2009 N 09.0952_0083893, подписанные с многочисленными разногласиями, которые фактически возникли из-за разного подхода к определению объемов переданной по договору электроэнергии потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт", в том числе и физическим лицам.

Требования ОАО "Волгоградэнергосбыт" обоснованы расчётом, произведённым на основании пункта 121 Основных положений, с указанием на отсутствие распределения объёма электрической энергии между ОАО "МРСК ЮГА" и МУПП "ВМЭС", прошедшей по их сетям (вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Волгоградской области от 03.02.2010 по делу N А12-22200/2009 по спору между ОАО "МРСК Юга" и МУПП "ВМЭС").

Так, по данным ОАО "Волгоградэнергосбыт" за исковой период объём потерь электроэнергии в сетях ОАО "МРСК Юга" составил 601 213,280 МВт.ч. стоимостью 817 815 898,81 руб.

Из данных ответчика, указанных в актах приёма-передачи за исковой период, стоимость электроэнергии, приобретаемой в счёт компенсации потерь в его сетях, составила 653 059 615,82 руб.

Указанная сумма полностью оплачена ОАО "МРСК Юга".

В ходе рассмотрения дела, в суде первой инстанции было назначено две судебные экспертизы, проведённые обществом с ограниченной ответственностью "Аудиторская фирма "Аудит-НВ" (далее - ООО "Аудиторская фирма "Аудит-НВ") и обществом с ограниченной ответственностью "Фикон" (далее - ООО "Фикон").

Повторная экспертиза назначена судом в связи с возникшими сомнениями и выявленными противоречиями в экспертном заключении, представленном ООО "Аудиторская фирма "Аудит-НВ".

В экспертном заключении ООО "Аудиторская фирма "Аудит-НВ" указано, что объём потерь в сетях ОАО "МРСК Юга" по данным приборов учёта ответчика является правильным и корректным с точки зрения технологических замеров и расчётов.

Эксперты ООО "Фикон" также согласились с приведенными доводами и при расчёте объёма потерь в сетях ОАО "МРСК Юга" использовали данные приборов учёта, при этом объём потерь, рассчитанный указанным способом, составил 481 428 778 кВт.ч. на сумму 651 940 151,38 руб.

Объём потерь в сетях филиала ОАО МРСК Юга" по расчёту с применением пункта 121 Основных положений за исковой период составил 449 186,095 МВт.ч. на сумму 606 633 972,78 руб., без учёта данных о потерях в сетях иных сетевых организаций.

Отказывая в удовлетворении иска, суды приняли во внимание данные экспертизы, определившей стоимость потерь в сумме 651 940 151,38 руб.

Кроме того, суды, исходя из материалов дела, указали, что состав потребителей - физических лиц, установлен первичными документами (маршрутные, обходные листы, составленные ОАО "МРСК Юга"), документами об оплате за электроэнергию, ведомостями объемов начисленной электроэнергии (данные ОАО "Волгоградэнергосбыт") и, что стоимость потерь за исковой период полностью оплачена ответчиком.

При этом суды, признали заключение эксперта в части определения объема потребления электроэнергии потребителями - физическими лицами законным.

Судебная коллегия, исходя из пределов рассмотрения дел в арбитражном суде кассационной инстанции и ее полномочий при проверке законности судебных актов, считает, что при принятии оспариваемых судебных актов суды не учли следующее.

Согласно частям 1, 7 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Заключение экспертизы является одним из доказательств, которое должно быть оценено судом наряду с другими доказательствами и доводами, представленными сторонами.

Так, согласно заключению экспертов ООО "Фикон", объем электрической энергии, поступившей в сети филиала ОАО "МРСК Юга" и приобретенной ОАО "Волгоградэнергосбыт" за период с 01.07.2009 по 31.12.2009 составил 4 041 445 739 кВт.ч., в том числе: в июле 2009 года - 662 221 195 кВт.ч., в августе 2009 года - 574 359 285 кВт.ч., в сентябре 2009 года - 560 780 279 кВт.ч., в октябре 2009 года - 626 602 051 кВт.ч., в ноябре 2009 года - 747 416 690 кВт.ч., в декабре 2009 года - 870 066 239 кВт.ч.

Кроме того, из экспертного заключения усматривается, что расчет объема электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" - физическим лицам, имеющим непосредственное присоединение к сетям филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго", за период с 01.07.2009 по 31.12.2009, исходя из регламента (приложение N 8), согласованного ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии от 28.01.2008 N 71/26-т, выполнен на основании данных, отраженных в маршрутных (обходных) листах, актах съема показаний и замены приборов учета, находящихся в материалах дела.

При этом, согласно приложению N 8 к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 28.01.2008 N 71/26-т, стороны приняли следующий порядок определения электроэнергии физическими лицами:

- 1 раз в 6 месяцев исполнитель осуществляет обход таких потребителей с целью снятия показаний приборов учета. Показания приборов учета фиксируются в обходных листах. Графики обхода потребителей разрабатываются и утверждаются исполнителем и не позднее, чем за 10 дней до момента их в действие доводятся до сведения заказчика;

- ежемесячно в пределах 6 месяцев исполнитель определяет объемы переданной электроэнергии указанным потребителям на основании статистических данных о потреблении за прошлые периоды, либо на основании графиков нагрузки потребления;

- на основании данных обхода стороны 1 раз в 6 месяцев корректируют объемы переданной указанным потребителям электроэнергии.

Показания приборов учета граждан-потребителей в соответствии с утвержденным графиком в течение календарного месяца представляются заказчику не позднее 2 дней с моментов фактического контрольного обхода. Обходные листы должны одержать показания приборов учета, дату снятия, подпись абонента. Объем переданной бытовым потребителям электроэнергии с 1 числа отчетного месяца на дату фактического снятия показания прибора учета в отчетном месяце, определяется как разность между значением фактически снятого показания и расчетного показания на 1 число отчетного месяца.

С даты фактического снятия показания до последнего числа отчетного месяца полезный отпуск определяется как произведение количества дней с даты фактического снятия показания до конца отчетного месяца и среднедневного расхода электрической энергии.

Среднесуточный расход электрической энергии определяется как деление разницы между фактически снятыми последним и предпоследним показанием прибора учета абонента и количеством дней между датами последнего и предпоследнего контрольного снятия показаний.

При выявлении фактов безучетного потребления, а также в случае несовершения потребителем действий по восстановлению работоспособности неисправного прибора учета в установленный для этого срок, расчет объемов переданной электроэнергии осуществляется расчетным способом, исходя из максимальной присоединенной мощности электрооборудования потребителя.

При отсутствии у потребителя заказчика прибора учета определение объемов переданной электроэнергии осуществляется с применением расчетных способов, способов в соответствии с разделом XII Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики и до момента утверждения новых правил коммерческого учета.

Проведя исследование вопроса N 7, об определении объема потерь в сетях филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" с разбивкой по месяцам за период с 01.07.2009 по 31.12.2009, эксперт установил, что объем потерь в сетях филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" в июле 2009 года составил - 61 099 727 кВт.ч., в августе 2009 года - 35 154 340 кВт.ч., в сентябре 2009 года - 47 010 887 кВт.ч., в октябре 2009 года - 83 708 222 кВт.ч., в ноябре 2009 года - 111 627 939 кВт.ч., в декабре 2009 года - 142 827 663 кВт.ч.

Из представленного к экспертному заключению расчета объема электроэнергии следует, и сторонами не оспаривается, что экспертом использованы показания индивидуальных приборов учета электроэнергии, установленных в квартирах граждан в порядке, определенном приложением N 8 к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 28.01.2008 N 71/26-т.

При этом, из пояснений сторон судебной коллегии усматривается, что указанные методы расчета были применены экспертом при определении объема потребленной электроэнергии физическими лицами, проживающими в многоквартирных домах, в которых отсутствуют общедомовые приборы учета. В данных домах установлены приборы учета электроэнергии, учитывающие объем потребления отдельно лифтов, отдельно лестничных клеток.

Обоснованность расчета, при наличии таких обстоятельств, судами первой и апелляционной инстанции оставлена без внимания.

Согласно пункту 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В соответствии с пунктом 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 61 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530) гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом (далее - заявитель) в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности, а также принять на обслуживание граждан при отсутствии их обращения в случаях, установленных разделом VI настоящих Правил. В случае если в точках поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, не обеспечивается учет электрической энергии и оказанных услуг с использованием приборов учета, отвечающих требованиям, установленным разделом XII настоящих Правил, объем потребленной электрической энергии и оказанных услуг определяется в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии или с использованием одного из предусмотренных разделом XII настоящих Правил расчетных способов.

В соответствии с пунктом 136 Правил N 530, оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

Согласно абзацу 3 пункта 147 Правил N 530 в целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 Правил N 530 (в редакции, действовавшей в спорный период) "точка поставки на розничном рынке" - место в электрической сети, находящееся на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств покупателя (продавца) электрической энергии (внутри границ балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства в случаях, предусмотренных Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода) либо лица, в интересах которого он приобретает (продает) электрическую энергию, и являющееся местом исполнения обязательства по поставке электрической энергии и (или) оказанию услуг, используемым для определения объема взаимных обязательств субъектов розничного рынка по договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии, энергоснабжения, оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Правил N 861 границей балансовой принадлежности является линия раздела объектов электроэнергетики между владельцами по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании, определяющая границу эксплуатационной ответственности между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор об оказании услуг по передаче электрической энергии) за состояние и обслуживание электроустановок.

Согласно пункту 2 статьи 161 ЖК РФ собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом: 1) непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме; 2) управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом; 3) управление управляющей организацией.

В соответствии с пунктом 88 Правил N 530 собственники жилых помещений в многоквартирном доме, осуществляющие непосредственное управление многоквартирным домом, а также собственники жилых домов вправе приобретать электрическую энергию непосредственно у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) в соответствии с настоящими Правилами и жилищным законодательством Российской Федерации. При этом определение объемов поставленной электрической энергии осуществляется на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей.

Пунктом 89 Правил N 530 определено, что количество приобретаемой исполнителем коммунальных услуг у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) электрической энергии определяется на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей.

Таким образом, независимо от выбранного собственниками помещений в многоквартирном доме способа управления многоквартирным домом и, соответственно от того, кто приобретает у гарантирующего поставщика электрическую энергию для снабжения многоквартирного дома, определение объемов поставленной электрической энергии в соответствии с действующим законодательством должно осуществляться на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей.

Согласно пункту 8 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 N 491, внешней границей сетей электро-, тепло-, водоснабжения и водоотведения, информационно-телекоммуникационных сетей (в том числе сетей проводного радиовещания, кабельного телевидения, оптоволоконной сети, линий телефонной связи и других подобных сетей), входящих в состав общего имущества, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, является внешняя граница стены многоквартирного дома, а границей эксплуатационной ответственности при наличии коллективного (общедомового) прибора учета соответствующего коммунального ресурса, если иное не установлено соглашением собственников помещений с исполнителем коммунальных услуг или ресурсоснабжающей организацией, является место соединения коллективного (общедомового) прибора учета с соответствующей инженерной сетью, входящей в многоквартирный дом.

Практика применения положений жилищного законодательства, регулирующих порядок определения объема коммунального ресурса, поставленного в многоквартирный жилой дом, не оборудованный общедомовыми приборами учета, при наличии в жилых помещениях, проживающих в таком доме граждан, индивидуальных приборов учета, установлена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.06.2009 N 525/09, от 22.09.2009 N 5290/09, от 15.07.2010 N 2380/10 и заключается в том, что названный объем подлежит определению исходя из нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг, установленных в соответствии с жилищным законодательством.

Указанный вывод соответствует также правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 06.12.2011 N 9797/11.

Из названного постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации также усматривается, что к спорным правоотношениям, сложившимся между гарантирующим поставщиком и сетевой организации при определении потерь электроэнергии в сетях сетевой организацией, подлежат применению положения Жилищного кодекса Российской Федерации, а также Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307. Пункт 145 Правил N 530, устанавливает расчетные способы определения объема потребления электрической энергии потребителем в случае выявления неисправности или утраты расчетного прибора учета, а также в случае отсутствия контрольного прибора учета. При этом в пункте 145 Правил N 530 содержится прямая оговорка о том, что предусмотренные им расчетные способы не подлежат применению к гражданам-потребителям и потребителям, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 25 кВ х А.

Следовательно, применение расчета, определяющего объем электрической энергии, отпущенной из сетей сетевой организации указанным потребителям на основании расчетного способа, предусмотренного пунктом 145 Правил N 530, не соответствует содержанию указанного нормативного правового акта.

В связи с вышеизложенным, судам следовало оценить правомерность расчета объема потерь в соответствии с условиями договора, заключенного между сторонами, исходя из показаний индивидуальных приборов учета собственников и нанимателей жилых помещений многоквартирных жилых домов, с учетом требований действующего законодательства и сложившейся практике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Принимая во внимание, что арбитражные суды обеих инстанций, отказывая в удовлетворении иска, не учли ряд обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора, неверно применили нормы материального права, суд кассационной инстанции находит обжалуемые судебные акты подлежащими отмене в указанной части, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить отмеченные недостатки, дать надлежащую оценку всем имеющимся в деле доказательствам, с учетом норм жилищного законодательства, а также правоприменительной практики дать оценку экспертному заключению на предмет возможности его применения для определения объема потребления электроэнергии физическими лицами, проживающими с многоквартирных домах как оборудованных, так и не оборудованных общедомовыми приборами учета, и, как следствие, объема потерь, при необходимости разрешить вопрос о проведении по делу повторной либо дополнительной экспертизы, с учетом установленных обстоятельств, разрешить спор в соответствии с требованиями действующего законодательства.

В соответствии с частью 3 статьи 289 АПК РФ арбитражному суду, вновь рассматривающему дело, необходимо рассмотреть вопрос о распределении судебных расходов.

Исковые требования в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 10 127 524 руб. 96 коп. за период с 01.07.2009 по 01.10.2010 обоснованно оставлены судом первой инстанции без рассмотрения на основании положений пункта 1 части 1 статьи 148 АПК РФ. Нарушений судами норм действующего арбитражного законодательства при оставлении без рассмотрения этой части исковых требований судебной коллегией не обнаружено. В указанной части принятые по делу судебные акты истцом не обжалуются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктами 1, 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 30.07.2012 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2012 по делу N А12-23449/2010 отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований, а также взыскания с открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в пользу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" 1 000 000 руб. в счет возмещения судебных расходов.

В указанной части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

В остальной части решение Арбитражного суда Волгоградской области от 30.07.2012 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2012 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.В. Арукаева

Судьи

И.Н. Афанасьев

З.И. Салихова