Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 4 июня 2013 г. N Ф06-3386/13 по делу N А55-22908/2012

г. Казань

04 июня 2013 г.

Дело N А55-22908/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июня 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Федоровой Т.Н.,

судей Афанасьева И.Н., Мельниковой Н.Ю.,

при участии представителей:

истца - Орешниковой Л.В. (доверенность от 23.07.2012 б/н),

ответчика - Суховой Е.И. (доверенность от 12.11.2012 N 6849), Зоненберг С.В. (доверенность от 12.11.2012 N 6841),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью Фирма "Сервис" и открытого акционерного общества "Сбербанк России"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 27.12.2012 (судья Митина Л.Н.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2013 (председательствующий судья Морозов В.А., судьи Балашева В.Т., Ефанов А.А.)

по делу N А55-22908/2012

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью Фирма "Сервис" (ОГРН 1076320024890, ИНН 6321196437) к открытому акционерному обществу "Сбербанк России" в лице Автозаводского отделения N 8213 (ОГРН 1027700132195, ИНН 7707083893) о признании недействительными пункта 7.1.13 и части 1 пункта 10.1 договора подряда от 25.11.2011 N 523, пункта 7.1.13 и части 1 пункта 10.1 договора подряда от 25.11.2011 N 524, взыскании долга в размере 2 897 191,90 руб., убытков в размере 572 973,05 руб., неосновательного обогащения в размере 82 775,74 руб.,

и по встречным искам открытого акционерного общества "Сбербанк России" в лице Автозаводского отделения N 8213 к обществу с ограниченной ответственностью Фирма "Сервис" о взыскании 3 410 567,32 руб., в том числе: неустойки в размере 1 658 696,36 руб., убытков по договору подряда от 25.11.2011 N 524 в размере 1 751 870,96 руб. и убытков по договору подряда от 25.11.2011 N 523 в размере 1 149 181,96 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Сервис" (далее - ООО "Фирма "Сервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к открытому акционерному обществу "Сбербанк России" в лице Автозаводского отделения N 8213 (далее - ОАО "Сбербанк России", ответчик, банк) о признании недействительными пункта 7.1.13 и части 1 пункта 10.1 договора подряда от 25.11.2011 N 523, пункта 7.1.13 и части 1 пункта 10.1 договора подряда от 25.11.2011 N 524, о взыскании 3 552 940,69 руб., в том числе: основного долга -2 897 191,90 руб., убытков - 572 973,05 руб., неосновательного обогащения - 82 775,74 руб. (с учетом уменьшения размера исковых требований в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определениями Арбитражного суда Самарской области от 23.10.2012 приняты к производству встречные исковые требования ОАО "Сбербанк России" к ООО "Фирма "Сервис" о взыскании неустойки в размере 1 658 696,36 руб. за нарушение сроков выполнения работ, начисленной на основании абзаца шестого пункта 10.1 договора от 25.11.2011 N 524 в период с 07.03.2012 по 13.07.2012, убытков по договору подряда от 25.11.2011 N 524 в размере 1 751 870,96 руб. и убытков по договору подряда от 25.11.2011 N 523 в размере 1 149 181,46 руб. (с учетом увеличения размера исковых требований в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 27.12.2012 первоначальный иск ООО "Фирма "Сервис" к ОАО "Сбербанк России" удовлетворен частично. С ОАО "Сбербанк России" в пользу ООО "Фирма "Сервис" взыскано 2 979 967,64 руб., в том числе: 2 897 191,90 руб. - основного долга, 82 775,74 руб. - неосновательного обогащения, 21 085,73 руб. - в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречных исковых требований ОАО "Сбербанк России" к ООО "Фирма "Сервис" отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2013 решение суда первой инстанции от 27.12.2012 оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенными судебными актами в части отказа в удовлетворении первоначального иска, ООО "Фирма "Сервис" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит их изменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение норм материального права и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В кассационной жалобе ООО "Фирма "Сервис" указывает, что в пункте 4.3 договора стороны согласовали, что для имущественных санкций в случаях нарушения сроков выполнения работ исходной датой является дата окончания работ, следовательно, наличие неустойки и за задержку сроков сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию и за задержку сроков окончания работ является двойной ответственностью, и пункт 10.1 договора противоречит пункту 4.3. Судами не был проверен довод истца о работе на объектах строительства других подрядчиков, в связи с чем выводы судов о включении накладных расходов на содержание и эксплуатацию реконструируемых офисов в состав расходов по подготовке объектов строительства к сдаче не соответствует материалам дела. Поскольку ответчик длительное время не исполнял свои обязательства по приемке объектов и оплате по спорным договорам, истцу пришлось брать кредиты, проценты по которым составили сумму убытков.

ОАО "Сбербанк России", не согласившись с вынесенными судебными актами в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречных исковых требований, также обратилось с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и нарушение норм материального и процессуального права.

В кассационной жалобе ОАО "Сбербанк России" указывает, что в соответствии с заявлением о зачете платежными документами банком был произведен зачет неустойки из окончательного платежа за нарушение сроков выполнения работ в размере 2 532 174,98 руб. Стоимость работ ненадлежащего качества в размере 365 016,92 руб., выполненных подрядчиком, не предъявлялась к зачету, в связи с чем считает неправомерным вывод суда о необходимости применения к отношениям пункта 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" и статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части реализации банком своего права на предъявление встречного иска, направленного к зачету первоначальных требований, либо предъявления отдельного искового заявления. Также заявитель кассационной жалобы считает, что выводы суда о незаконном удержании банком денежных средств, составляющих неустойку, основан на неправильном толковании норм статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснений высших судебных инстанций; оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные банком в материалы дела результаты экспертиз в совокупности наряду с другими письменными доказательствами, суды обязаны были признать заключение экспертов надлежащими доказательством по делу, либо мотивировать причины, по которым данные документы являются ненадлежащими доказательствами по делу; неправильное установление фактических обстоятельств дела повлекло неверные выводы судов о проведении подрядчиком дополнительных работ по расчистке и затирке швов полов клиентской зоны, смене фотообоев и неосновательному взысканию в связи с этим неосновательного обогащения в размере 82 775,74 руб.; выводы суда, относительно внесения изменений в сметную документацию в части объема работ, не соответствуют обстоятельствам дела; не учтено, что право требовать возмещения убытков установлено условиями договора (пунктом 8.3.1), для реализации указанного права банку не обязательно устранения выявленных недостатков и привлечения третьих лиц для их устранения.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационных жалобах, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов исходя из следующего.

Из материалов дела видно, что между ОАО "Сбербанк России" (заказчик) и ООО "Фирма "Сервис" (подрядчик) был заключен договор подряда от 25.11.2011 N 523 на реконструкцию дополнительного офиса N 8213/083 Автозаводского отделения N 8213, расположенного по адресу: Самарская область, г. Тольятти, ул. Ворошилова, д. 49А (далее - договор N 523), по условиям которого подрядчик обязался в установленный договором срок по заданию заказчика выполнить собственными и привлеченными силами и средствами, с использованием своего оборудования работы по реконструкции объекта в соответствии с условиями договора.

В соответствии с пунктом 3.1 договора N 523 в редакции дополнительного соглашения от 25.05.2012 N 1 стоимость работ с учетом налога на добавленную стоимость составила 16 881 166,56 руб.

В пункте 4.1 договора N 523 стороны согласовали сроки выполнения работ: начало производства работ - не позднее трех рабочих дней с даты подписания акта о приеме-передаче объекта (приложение N 3); срок окончания работ - 07.03.2012. Срок сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию не позднее 21.03.2012.

Согласно пункту 4.3 договора N 523 дата окончания работ является исходной для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков выполнения работ, определенных договором.

Кроме того, между ОАО "Сбербанк России" (заказчик) и ООО "Фирма "Сервис" (подрядчик) был заключен договор подряда от 25.11.2011 N 524 на реконструкцию дополнительного офиса N 8213/049 Автозаводского отделения N 8213, расположенного по адресу: Самарская область, г. Тольятти, б-р Приморский, д. 42А (далее - договор N 524), по условиям которого подрядчик обязался в установленный договором срок по заданию заказчика выполнить собственными и привлеченными силами и средствами с использованием своего оборудования работы по реконструкции объекта в соответствии с условиями договора.

В соответствии с пунктом 3.1 договора N 524 в редакции дополнительного соглашения от 16.07.2012 N 1 стоимость работ с учетом налога на добавленную стоимость составила 17 278 087,13 руб.

В пункте 4.1 договора N 524 стороны согласовали сроки выполнения работ: начало производства работ - не позднее трех рабочих дней с даты подписания акта о приеме-передаче объекта (приложение N 3); срок окончания работ - 07.03.2012. Срок сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию не позднее 21.03.2012.

Согласно пункту 4.3 договора N 524 дата окончания работ является исходной для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков выполнения работ, определенных договором.

Пунктами 10.1 договоров N 523 и N 524 предусмотрено, что подрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает заказчику:

- при задержке срока сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию по вине подрядчика неустойку в размере 0,5%, включая налог на добавленную стоимость, от стоимости работ по договору за каждый день просрочки (абзацы вторые частей 1 пунктов 10.1 договоров);

- при задержке срока окончания работ на объекте по вине подрядчика неустойку в размере 0,5%, включая налог на добавленную стоимость, от стоимости работ по договору за каждый день просрочки (абзацы шестые пунктов 10.1 договоров).

Полагая, что данные условия договоров противоречат как пунктам 4.3 договоров, так и действующему гражданскому законодательству, поскольку предусматривают двойную меру ответственности за одно и тоже нарушение, а наличие в договорах условия о нарушении сроков сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию привело к злоупотреблению правом со стороны ответчика, истец обратился в арбитражный суд с требованиями о признании упомянутых условий договоров недействительными со ссылкой на статью 168 Гражданского кодекса Российской Федерации и о взыскании с ответчика задолженности по оплате выполненных работ и расходов по оплате государственной пошлины.

Отказывая в удовлетворении требования о признании условий абзацев вторых частей 1 пунктов 10.1 договоров N 523 и N 524 недействительными, суды предыдущих инстанций исходили из следующего.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из буквального значения слов и выражений, содержащихся в абзацах вторых и шестых пунктов 10.1 договоров N 523 и N 524, следует, что данными условиями договоров установлена ответственность за разные нарушения: абзацами вторыми пунктов 10.1 договоров - за нарушение срока сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию, абзацами шестыми пунктов 10.1 договоров - за нарушение срока окончания работ на объекте.

При этом в пунктах 4.1 договоров N 523 и N 524 сторонами согласованы два вида сроков исполнения обязательств: срок окончания работ (07.03.2012) и срок сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию (21.03.2012). Оба срока определяют наступление различных событий: окончание всех работ на объекте и наступление гарантийного срока эксплуатации объекта. Оба этих срока имеют разную правовую природу, и нарушение одного из них не обязательно влечет нарушение второго.

Юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (пункт 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон (пункт 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая, что действующее законодательство не содержит каких-либо запретов на установление сторонами в договоре подряда срока окончания работ и срока сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию, а также на включение в договор подряда условий, предусматривающих ответственность подрядчика за нарушение данных сроков, суды предыдущих инстанций обоснованно пришли к выводу об отсутствии оснований для признания условий абзацев вторых частей 1 пунктов 10.1 договоров N 523 и N 524 недействительными, правомерно отказав в удовлетворении первоначального иска в этой части.

Также судами предыдущих инстанций отказано в удовлетворении заявленного требования о признании условий пунктов 7.1.13 договоров N 523 и N 524 недействительными со ссылкой на статью 210 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пунктах 7.1.13 договоров стороны предусмотрели обязанность подрядчика за время проведения работ по договору регулярно оплачивать расходы, связанные с использованием электроэнергии, водой и коммунальными услугами, по счетам, выставленным заказчиком.

Пунктами 7.3.2 и 7.3.3 договоров установлена обязанность заказчика выдать точки подключения временных инженерных сетей на период работ по договору и обеспечить присоединение постоянных инженерных сетей.

Согласно пункту 1 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

Согласно пунктам 3.2 договоров указанная в пунктах 3.1 договоров стоимость работ определена сводным расчетом (приложение N 1) и включает в себя компенсацию всех издержек подрядчика.

Из представленных в материалы дела локальных сметных расчетов следует, что стороны предусмотрели в них накладные расходы подрядчика.

Пункт 1.2 Методических указаний по определению величины накладных расходов в строительстве (МДС 81-33.2004), утвержденных постановлением Госстроя России от 12.01.2004 N 6, определяет накладные расходы как совокупность затрат, связанных с созданием необходимых условий для выполнения строительных, ремонтно-строительных и пусконаладочных работ, а также их организацией, управлением и обслуживанием. Пунктом 4.10 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, установлено, что стоимость, определяемая локальными сметными расчетами (сметами), может включать в себя прямые затраты, накладные расходы и сметную прибыль.

Накладные расходы учитывают затраты строительно-монтажных организаций, связанные с созданием общих условий производства, его обслуживанием, организацией и управлением.

В соответствии с пунктом 1.3 МДС 81-33.2004 сметная нормативная величина накладных расходов отражает среднеотраслевые общественно необходимые затраты, входящие в состав цены на строительную продукцию.

С учетом изложенного расходы истца (подрядчика) по оплате ответчику (заказчику) энергоресурсов, потребленных на строительном объекте в период выполнения работ по договорам подряда, являются издержками подрядчика и включаются в состав цены подлежащей выполнению работы.

Таким образом, судебная коллегия считает правильным вывод судов предыдущих инстанций об отсутствии оснований для признания условий пунктов 7.1.13 договоров N 523 и N 524 недействительными.

Предметом первоначального иска явились также требования истца о взыскании с ответчика задолженности по оплате выполненных работ в размере 2 897 191,90 руб., в том числе: по договору N 523 в размере 2 532 174,98 руб. и по договору N 524 в размере 365 016,92 руб.

Судами предыдущих инстанций установлено, что истцом выполнены и сданы, а ответчиком приняты результаты работ по договорам N 523 и N 524, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемки выполненных работ по форме N КС-2. С учетом частичной оплаты задолженность ответчика по оплате выполненных работ составила 2 897 191,90 руб., в том числе: по договору N 523 в размере 2 532 174,98 руб. и по договору N 524 в размере 365 016,92 руб.

В связи нарушением истцом по договору N 523 срока окончания работ с 08.03.2012 по 25.05.2012 и срока сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию с 22.03.2012 по 25.05.2012, ответчик письмом от 31.05.2012 N 01-8387 направил истцу требование об уплате неустойки в размере 2 532 174,98 руб., одновременно предложив провести взаимозачет данной суммы из окончательного платежа за выполненные работы по вышеназванному договору. Поскольку истец не удовлетворил указанные требования, ответчик удержал сумму неустойки из суммы окончательного платежа по договору N 523 в размере 2 532 174,98 руб.

Кроме того, ответчиком из суммы окончательного платежа по договору N 524 удержана стоимость невыполненных подрядчиком работ в размере 365 016,92 руб.

Доводу банка в кассационной жалобе о том, что обязательства заказчика перед подрядчиком по оплате выполненных работ в размере 2 897 191,90 руб., в том числе по договору N 523 в размере 2 532 174,98 руб. и по договору N 524 в размере 365 016,92 руб., прекращены зачетом встречных однородных требований заказчика к подрядчику об уплате неустойки, дана судами предыдущих инстанций надлежащая правовая оценка.

Согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны. По смыслу указанной нормы права для прекращения обязательства зачетом необходимо не только наличие встречных однородных требований, срок исполнения которых наступил, но и заявление о зачете хотя бы одной из сторон (пункт 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 65 от 29.12.2001 г. "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований").

Ответчик не представил доказательств того, что в порядке, предусмотренном статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, им произведен зачет встречного однородного требования к истцу об уплате неустойки по договору N 523 в размере 2 532 174,98 руб. и стоимости невыполненных работ по договору N 524 в размере 365 016,92 руб. до обращения истца в арбитражный суд с первоначальным иском.

Следовательно, обязательства сторон не были прекращены по основаниям, предусмотренным статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, судами предыдущих инстанций правомерно указано, что ответчик вправе защитить свои права предъявлением встречного иска (на основании пункта 1 части 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), направленного к зачету первоначального требования, либо посредством обращения в арбитражный суд с отдельным исковым заявлением.

Данная правовая позиция отражена в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 65 от 29.12.2001 г. "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований".

Поскольку в рамках настоящего дела ответчиком встречный иск о взыскании с истца неустойки по договору N 523 и стоимости невыполненных работ по договору N 524 заявлен не был, у судов предыдущих инстанций отсутствовали правовые основания для уменьшения предъявленной истцом ко взысканию суммы задолженности.

Принимая во внимание, что факт выполнения работ, наличие и размер задолженности подтверждены документально и ответчиком не опровергнуты, доказательства оплаты задолженности в материалы дела не представлены, суды предыдущих инстанций правомерно удовлетворили первоначальные исковые требования о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности за выполненные работы в размере 2 897 191,90 руб.

Также по первоначальному иску истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в размере 82 775,74 руб. в виде стоимости дополнительных работ, которые не были предусмотрены условиями договора N 524, а именно: по расчистке и затирке швов полов клиентской зоны в размере 46 922,44 руб., смене фотообоев в размере 35 853,30 руб., которое правомерно удовлетворено на основании пункта 1 статьи 1102 и пункта 1 статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая, что факт выполнения истцом дополнительных работ на заявленную сумму подтвержден материалами дела и ответчиком не оспаривается, работы ответчиком фактически приняты, но не оплачены, результат выполненных работ имеет для него потребительскую ценность.

В удовлетворении заявленного требования о взыскании с ответчика убытков в размере 572 973,05 руб., состоящих из процентов, уплаченных банку за пользование кредитами, которые истец был вынужден брать в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по приемке и оплате выполненных работ по договору N 523 в период с 28.03.2012 по 20.07.2012 и по договору N 524 в период с 01.04.2012 по 20.07.2012, судами предыдущих инстанций отказано исходя из следующего.

Затраты, понесенные истцом по уплате процентов за пользование кредитами, не образуют состава убытков в соответствии с положениями статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, а являются его собственными затратами и расходами в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности предприятия, которые не связаны каким-либо образом с нарушением ответчиком договорных обязательств. Истцом не доказана причинно-следственная связь между нарушением ответчиком условий договоров N 523 и N 524 и расходами истца, возникшими у него в связи с исполнением заключенных с банком кредитных договоров.

В удовлетворении встречного требования заявленного ответчиком о взыскании с истца неустойки за нарушение срока окончания работ, начисленной на основании абзаца шестого пункта 10.1 договора N 524 исходя из 0,5%, включая налог на добавленную стоимость, от стоимости работ за каждый день просрочки в период с 07.03.2012 по 13.07.2012, и уменьшенной до 15% от полной стоимости работ по договору в соответствии с пунктом 10.3 договора, судами предыдущих инстанций отказано исходя из следующего.

По мнению ответчика, в соответствии с пунктом 4.1 договора N 524 истец должен был завершить работы не позднее 07.03.2012. Согласно пункту 9.2 договора N 524 работы считаются оконченными с момента подписания акта приемки выполненных работ при отсутствии замечаний со стороны заказчика. Акты приемки выполненных работ были подписаны ответчиком с замечаниями только 13.07.2012. В подтверждение факта нарушения графика производства работ ответчиком представлены копии писем и акты приемки работ ведомственной комиссией от 14.06.2012.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Как следует из материалов дела в период с 07.03.2012 по 26.04.2012 сторонами в сметную документацию были внесены изменения, касающиеся видов и объемов работ, что явилось основанием к заключению 16.07.2012 дополнительного соглашения N 1 к договору N 524, изменившему стоимость выполненных работ (пункт 3.1 договора).

Пунктом 7 дополнительного соглашения от 16.07.2012 N 1 к договору N 524 определено, что оно вступает в силу с момента подписания и распространяет свое действие на отношения, возникшие с 25.11.2011.

Во всем остальном, как это следует из пункта 5 дополнительного соглашения, договор остается неизменным. Вместе с тем изменения в договор N 524 в письменной форме в части сроков окончания работ сторонами своевременно внесены не были, на момент подписания дополнительного соглашения от 16.07.2012 N 1работы, предусмотренные этим соглашением, истцом фактически были выполнены и ответчиком приняты.

Таким образом, условия дополнительного соглашения лишь одобряют выполненные ранее работы на сумму 17 278 087,13 руб. (стоимость работ с учетом налога на добавленную стоимость) и включают их в перечень работ по договору N 524.

Достижение сторонами соглашения о применении к их отношениям, сложившимся до заключения дополнительного соглашения от 16.07.2012 N 1, условий об объеме и стоимости работ, предусмотренных этим соглашением, свидетельствует только о согласии сторон включить данные объемы и стоимость работ в договор N 524 и не означает, что непосредственная обязанность по выполнению указанных объемов и стоимости работ возникла у истца ранее заключения самого дополнительного соглашения.

Применение к спорным отношениям сторон графика производства работ со сроком окончания работ не позднее 07.03.2012 является необоснованным, поскольку данный график составлялся сторонами на иной предмет подряда, чем тот, который фактически был достигнут 16.07.2012 путем подписания дополнительного соглашения N 1, соответственно, сторонами не могли быть соблюдены те сроки, которые были установлены ранее согласованным графиком.

Более того, дополнительное соглашение N 1 было подписано сторонами 16.07.2012, тогда как по вышеназванному графику работы к этому сроку уже должны были быть завершены, что еще раз подтверждает невозможность применения согласованного сторонами графика к фактически сложившимся отношениям сторон.

С учетом изложенного суды предыдущих инстанций правомерно отказали в удовлетворении встречного иска в этой части.

В удовлетворении встречного иска, заявленного ответчиком о взыскании с истца убытков в размере 1 149 181,46 руб., связанных с устранением недостатков выполненных работ по договору N 523, и в размере 1 751 870,96 руб., связанных с устранением недостатков выполненных работ по договору N 524, судами предыдущих инстанций отказано исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно пункту 2 которой под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. Обратившись с требованием о возмещении убытков, ответчик должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение истцом обязательств по договорам, наличие и размер убытков, а также причинно-следственную связь между действиями (бездействием) истца и возникшими у ответчика убытками.

Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

На основании положений пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу норм статьи 397 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения должником обязательства выполнить определенную работу или оказать услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Условиями пунктов 8.3.1 договоров N 523 и N 524 предусмотрено, что в случае если подрядчик не устранит недостатки в выполненных работах в установленный срок, то заказчику предоставляется право самостоятельно или с привлечением третьих лиц устранить недостатки, а также потребовать возмещения убытков. Все расходы, связанные с переделкой некачественных работ, несет подрядчик.

Согласно пунктам 9.5 договоров N 523 и N 524 при неустранении подрядчиком выявленных недостатков, дефектов в установленный срок, либо при отказе от составления или подписания рекламационного акта, заказчик имеет право провести квалификационную экспертизу дефектов, своими силами или силами сторонних организаций произвести устранение дефектов с отнесением расходов на счет подрядчика.

Применительно к статье 397 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиям пунктов 8.3.1, 9.5 договоров N 523 и N 524 такое требование подлежит удовлетворению лишь в том случае, если заказчик представит доказательства выполнения работ по устранению недостатков третьим лицом или своими силами за разумную цену.

Однако из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что после приемки результатов работ по договорам и подписания актов о приемке выполненных работ, передаче объектов в гарантийную эксплуатацию, ответчик самостоятельно не устранил выявленные недостатки и не привлек третьих лиц для указанных целей.

При таких обстоятельствах суды предыдущих инстанций пришли к обоснованному выводу об отсутствии оснований для возмещения ответчику расходов, понесенных в связи с устранением недостатков выполненных работ, поскольку ответчик не доказал обстоятельства возможности применения положений абзаца четвертого пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, и отказали в удовлетворении встречного иска в этой части.

Ссылка ответчика на непринятие судом экспертного заключения, составленного обществом с ограниченной ответственностью "Самарское бюро экспертиз и исследований" о несоответствии объемов и качества фактически выполненных истцом работ является несостоятельной, поскольку представленные ответчиком в материалы дела копии экспертных заключений от 18.10.2012 N 12К-10-06 и N 12К-10-07, не могут быть приняты судом и являться надлежащим доказательством.

Ответчик в процессе рассмотрения дела ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции с ходатайством о проведении экспертизы для выяснения вопроса об объеме и качестве фактически выполненных истцом работ не обращался.

В соответствии с пунктами 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по объему, стоимости и качеству работ принятых заказчиком.

При оспаривании заказчиком объема и качества выполненных работ данные обстоятельства с учетом пункта 5 статьи 720, пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации могут быть установлены только экспертным путем.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе (часть 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пунктах 5 и 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что такое ходатайство может быть заявлено в судах первой или апелляционной инстанций до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Ответчиком ходатайство о назначении экспертизы не заявлялось.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, аналогичны ранее приведенным доводам, надлежащая оценка которым дана судами первой и апелляционной инстанций.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что судами первой и апелляционной инстанций дана ненадлежащая оценка представленным по делу доказательствам, а выводы суда, положенные в основу оспариваемых судебных актов, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нарушают действующие нормы права, не нашли своего подтверждения.

С учетом того, что нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судами предыдущих инстанций применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 27.12.2012 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2013 по делу N А55-22908/2012 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.Н. Федорова

Судьи

И.Н. Афанасьев Н.Ю. Мельникова