Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 18 июня 2013 г. N Ф06-9400/12 по делу N А12-7274/2012

г. Казань

18 июня 2013 г.

Дело N А12-7274/2012

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хакимова И.А.,

судей Хабибуллина Л.Ф., Мухаметшина Р.Р.

при участии представителей:

заявителя - Фомичевой В.С., доверенность от 30.12.2012 N 161, Решетняк Е.А., доверенность от 30.12.2012 N 9, Парамоновой С.А., доверенность от 30.12.2012 N 20,

Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Кочетова Г.В., доверенность от 09.01.2013 N 01-03/37-17, Гаджиевой А.В., доверенность от 09.01.2013 N 01-03/37-13,

общества с ограниченной ответственностью "Волгоградоблэлектросбыт" - Федоричева С.С., доверенность от 09.01.2013 N 3,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт"

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2012 (председательствующий судья Борисова Т.С., судьи Александрова Л.Б., Жевак И.И.)

по делу N А12-7274/2012

по заявлению открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области о признании недействительным решения и предписания, при участии заинтересованного лица - общества с ограниченной ответственностью "Волгоградоблэлектросбыт" (ИНН 3443062227, ОГРН 1043400260364),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" (далее - общество "Волгоградэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - антимонопольный орган) от 28.12.2011 по делу N 11-01-10-04/695.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Волгоградоблэлектросбыт" (далее - общество "ВОЭС").

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 09.06.2012 заявленные требования общества "Волгоградэнергосбыт" удовлетворены.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2012 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе общество "Волгоградэнергосбыт" просит отменить упомянутый судебный акт, мотивируя неправильным применением судом норм материального права, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Определением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 18.12.2012 производство по кассационной жалобе общества "Волгоградэнергосбыт" приостановлено до опубликования постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу N А12-21317/2011 на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Определением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 30.05.2013 производство по вышеуказанной кассационной жалобе возобновлено.

Проверив законность обжалуемого акта в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для его отмены.

Из материалов дела следует, что постановлением Управления по региональным тарифам администрации Волгоградской области (далее - управление) от 12.10.2006 N 15/2 "О согласовании границ зон деятельности гарантирующих поставщиков на территории Волгоградской области" обществу "ВОЭС" присвоен статус гарантирующего поставщика в соответствии с подпунктом "б" пункта 36 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530). Границами его зоны деятельности определены границы балансовой принадлежности электрических сетей общества "ВОЭС", электрических сетей потребителей, присоединенных к его сетям и электрических сетей субабонентов общества "Волгоградоблэлектро".

Общество "Волгоградэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком, соответствующий статус которому присвоен на основании подпункта "а" пункта 36 Правила N 530 как обществу, созданному в результате реорганизации открытого акционерного общества "Волгоградэнерго".

Согласно пункту 40 Правил N 530 в случае, если статус гарантирующего поставщика присвоен в соответствии с подпунктом "б" или "в" пункта 36 данного документа организации, не имеющей права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке в отношении соответствующих ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика групп точек поставки эта организация должна получить право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по группе точек поставки, соответствующей ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика, с 01 января очередного года, но не позднее 01.01.2010.

В противном случае она лишается статуса гарантирующего поставщика в соответствующей зоне деятельности с 01.01.2010.

Согласно пункту 41 Правил N 530 названная в пункте 40 организация не может быть лишена статуса гарантирующего поставщика, если будет доказано, что право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке не получено такой организацией в результате нарушения органами или организациями, на основании решений и (или) действий которых предоставляется такое право, установленного порядка предоставления права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке.

В соответствии с пунктом 3 статьи 35 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) порядок получения статуса субъекта оптового рынка, участника оборота электрической энергии на оптовом рынке и порядок заключения обязательных договоров субъектом оптового рынка устанавливаются правилами оптового рынка.

Пунктом 3 статьи 33 Закона об электроэнергетике предусмотрено, что определение порядка ведения и ведение реестра субъектов оптового рынка, принятие решения о присвоении или лишении статуса субъекта оптового рынка осуществляет совет рынка.

Согласно письму некоммерческого партнерства "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии единой энергетической системы" (далее - общество "АТС") от 09.04.2008 N 01-02/08-6774 общество "ВОЭС" внесено в раздел 2.3 (гарантирующие поставщики) реестра субъектов оптового рынка под регистрационным номером 2.3.0268. Обществу "ВОЭС" также согласованы и отнесены к узлам расчетной модели 36 групп точек поставки (ГТП), что подтверждено актом согласования ГТП от 29.02.2008.

Пунктом 19(1) Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643 (далее - Правила ОРЭМ), установлено, что субъекты оптового рынка, указанные в пунктах 18 и 18(1) данных Правил, могут участвовать в торговле электрической энергией и (или) мощностью на оптовом рынке только при наличии принятых в их отношении по соответствующим группам точек поставки балансовых решений, предусмотренных пунктами 18 и 18(1) названных Правил, вступивших в силу.

В пункте 27 Правил ОРЭМ определено, что балансовые решения в отношении покупателей электрической энергии (мощности), включенных в реестр субъектов оптового рынка, принимаются федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Общество "ВОЭС" не было включено Федеральной службой по тарифам Российской Федерации в Сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии в рамках единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации на 2010 год, в связи с чем не могло приобретать электрическую энергию на оптовом рынке электрической энергии и мощности.

Впоследствии приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 26.07.2011 N 180-э/4 "Об утверждении сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации на 2012 год" общество "ВОЭС" включено в Сводный прогнозный баланс на 2012 год.

В соответствии с пунктом 2.6.7.1 Положения о порядке получения статуса субъекта оптового рынка и ведения реестра субъектов оптового рынка, утвержденного Протоколом заседания наблюдательного совета НП "Совет рынка" от 26.11.2009 N 30/2009 (далее - Положение о порядке получения статуса субъект оптового рынка), допускается регистрация в торговой системе оптового рынка акта о согласовании ГТП, согласованного в установленном порядке в течение не более двух периодов регулирования, предшествующих периоду регулирования, в котором осуществляется указанная регистрация.

Обществом "ВОЭС" акт согласования ГТП от 29.02.2008 в течение двух периодов регулирования не был зарегистрирован в торговой системе оптового рынка, что следует из письма общества "АТС" от 20.04.2011 N 01-02/11-5932. Поэтому для получения доступа на ОРЭМ названной организации необходимо было пройти повторную процедуру согласования групп точек поставки на оптовом рынке электрической энергии.

Общество "ВОЭС" письмом от 03.05.2011 N 542 направило заявителю на согласование перечни средств измерений для целей коммерческого учета по 39 ГТП.

Письмом от 31.05.2011 N 89-08/2007 общество "Волгоградэнергосбыт" отказало в согласовании перечня средств измерений мотивируя тем, что в нарушение пункта 40 Правил N 530 обществом "ВОЭС" не получено право на участие в торговле электроэнергией на оптовом рынке с 01.01.2010, он лишен своей деятельности и на него не распространяются положения вышеназванных Правил N 530.

Решением антимонопольного органа от 28.12.2011 по делу N 11-01-10-04/695 действия общества "Волгоградэнергосбыт", выразившиеся в отказе обществу "ВОЭС" в согласовании представленных перечней средств измерений, что создает препятствие к выходу с розничного рынка электрической энергии и мощности в качестве покупателя, угрозу ущемления конкуренции на розничном рынке в качестве покупателя, признаны нарушающими пункт 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

На основании данного решения обществу выдано предписание от 28.12.2011 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем отзыва письма от 31.05.2011 N 89-08/2007.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству, общество "Волгоградэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган не представил бесспорных доказательств, свидетельствующих о нарушении заявителем антимонопольного законодательства, не доказал факт доминирующего положения заявителя на оптовом рынке электроэнергии, не исследовал вопрос возможности выхода общества "ВОЭС" на оптовый рынок электроэнергии при отсутствии согласованных ПСИ. Суд признал, что общество "Волгоградэнергосбыт" не уклонилось от рассмотрения перечня средств измерений для целей коммерческого учета электрической энергии (мощности) в отношении точек поставки общества "ВОЭС" и сообщило о причинах отказа ввиду их несоответствия пунктам 35, 24 Правил N 530.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия доминирующего хозяйствующего субъекта, создающие препятствия доступу на товарный рынок.

В силу пункта 1 статьи 31 Закона об электроэнергетике в состав субъектов оптового рынка входят участники обращения электрической энергии и (или) мощности - поставщики электрической энергии (генерирующие компании) и покупатели электрической энергии (энергосбытовые организации, крупные потребители электрической энергии, гарантирующие поставщики), получившие статус субъектов оптового рынка в порядке, определенном данным Федеральным законом, совет рынка, коммерческий оператор и иные организации, обеспечивающие функционирование коммерческой и технологической инфраструктуры оптового рынка.

Согласно пункту 2 названной статьи организация оптового рынка основана на саморегулировании деятельности его участников, в том числе посредством участия совета рынка в разработке правил оптового рынка.

Исходя из пунктов 4, 5, 7, 9 Правил недискриминационного доступа к услугам организаций коммерческой инфраструктуры и правил оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, пунктов 16,17, 29 Правил ОРЭМ и пункта 2.5.8 Положения о порядке получения статуса субъект оптового рынка согласование перечней средств измерений для целей коммерческого учета электроэнергии со смежным субъектом оптового рынка является обязательным условием согласования групп точек поставки, что в свою очередь необходимо для получения статуса субъекта оптового рынка электрической энергии и мощности.

Решением конфликтной комиссии от 28.07.2011 действия общества "Волгоградэнергосбыт" (смежного субъекта оптового рынка), выразившиеся в отказе от согласования перечня средств измерений, признаны нарушающими Правила ОРЭМ и препятствующими доступу общества "ВОЭС" на оптовый рынок электрической энергии (мощности).

Кроме того, как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 19.02.2013 N 12084/12 препятствия, не позволившие обществу "ВОЭС" своевременно получить право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке, были созданы, в том числе и незаконными действиями общества "Волгоградэнергосбыт", что подтверждается решениями Конфликтной комиссии при Наблюдательном совете НП "Совет рынка" (далее - конфликтная комиссия) по рассмотрению обращений (жалоб) на действия (бездействие) субъектов электроэнергетики, препятствующих доступу на оптовый рынок, от 08.11.2007 и от 28.07.2011.

С учетом изложенных обстоятельств, судебная коллегия находит обоснованными выводы суда апелляционной инстанции о правильной квалификации антимонопольным органом совершенному обществом "Волгоградэнергосбыт" нарушению антимонопольного законодательства.

Данный вывод соответствует и правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.06.2012 N 1009/11 и от 11.12.2012 N 3660/12.

Поскольку дело рассмотрено судом апелляционной инстанций полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, оснований для удовлетворения жалобы и отмены принятого по данному делу судебного акта у кассационной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2012 по делу N А12-7274/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1000 рублей, перечисленную по платежному поручению от 09.10.2012 N 8985.

Выдать справку на возврат излишне уплаченной государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А Хакимов

Судьи

Л.Ф. Хабибуллин Р.Р. Мухаметшин