Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 13 февраля 2014 г. N Ф06-2322/13 по делу N А12-27939/2012

г. Казань

13 февраля 2014 г.

Дело N А12-27939/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2014 года.

ГАРАНТ:

Постановлением Верховного Суда РФ от 5 июня 2015 г. N 306-АД14-25 настоящее постановление оставлено без изменения

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Егоровой М.В.,

судей Логинова О.В., Гариповой Ф.Г.,

при участии представителей:

заявителя - Решетняк Е.А., доверенность от 30.12.2013, Гусева Ю.В., доверенность от 30.12.2013, Парамоновой С.А., доверенность от 30.12.2013,

ответчика - Гаджиевой А.В., доверенность от 09.01.2014,

третьего лица - Торубарова С.И., доверенность от 09.01.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2013 (председательствующий судья Александрова Л.Б., судьи Акимова М.А. Луговской Н.В.)

по делу N А12-27939/2012

по заявлению открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт", г. Волгоград (ОГРН 102303434010, ИНН 3434000560) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, г. Волгоград (ОГРН 1023403460596, ИНН 344051210) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении, заинтересованное лицо: общество с ограниченной ответственностью "Волгоградэлектросбыт", г. Волгоград (ОГРН 1043400260364, ИНН 3443062227),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Волгоградэлектросбыт" (далее - ОАО "Волгоградэлектросбыт", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 31.10.2012 N 12-01-14.31-04/606 о привлечении открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в сумме 82 316 588,43 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 22.07.2013 в удовлетворении требований ОАО "Волгоградэлектросбыт" отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2013 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 22.07.2013 отменено в части отказа в удовлетворении требования ОАО "Волгоградэнергосбыт" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 31.10.2012 по делу N 12-01-14.31-04/606 в части назначения ОАО "Волгоградэнергосбыт" наказания в виде штрафа в размере 57 621 611,9 руб. Постановление УФАС по Волгоградской области от 31.10.2012 по делу N 12-01-14.31-04/606 в части назначения ОАО "Волгоградэнергосбыт" наказания в виде штрафа в размере 57 621 611,9 руб. признано незаконным и отменено. Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 22.07.2013 в части отказа в удовлетворении требования ОАО "Волгоградэнергосбыт" о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Волгоградской области от 31.10.2012 по делу N 12-01-14.31-04/606 в части назначения ОАО "Волгоградэнергосбыт" наказания в виде штрафа в размере 24 694 976,53 руб. оставлено без изменения.

УФАС по Волгоградской области, не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, обратилось в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить вышеуказанный судебный акт, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Представитель УФАС по Волгоградской области в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители общества в судебном заседании кассационную жалобу отклонили по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Волгоградэлектросбыт" (далее - ООО "Волгоградэлектросбыт". ООО "ВОЭС") в судебном заседании кассационную жалобу УФАС по Волгоградской области поддержал по основаниям, изложенным в отзыве.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав явившихся в судебное заседание представителей общества, УФАС по Волгоградской области и ООО "Волгоградэлектросбыт", проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность обжалуемого судебного акта, считает, что постановление суда апелляционной инстанции следует отменить, а решение суда первой инстанции оставить в силе.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ООО "Волгоградэлектросбыт" на неправомерные действия со стороны ОАО "Волгоградэнергосбыт", выразившиеся в воспрепятствовании ООО "Волгоградэлектросбыт" в доступе на оптовый рынок электрической энергии и мощности (заявление от 12.10.2011 N 7430).

По результатам рассмотрения заявления УФАС по Волгоградской области в отношении ОАО "Волгоградэнегосбыт" возбудил дело N 11-01-10-04/695 о нарушении антимонопольного законодательства.

В рамках рассмотрения дела N 11-01-10-04/695 установлено, что ООО "Волгоградэлектросбыт" планировало с 01.01.2012 приобретать электрическую энергию ОРЭМ, для чего имело намерение осуществить комплекс мероприятий по получению права на участие в торговле электрической энергии на ОРЭМ. Планируя поставлять электроэнергию с оптового рынка в сечении ООО "Волгоградоблэлектросбыт" и ОАО "Волгоградэнергосбыт", руководствуясь Положением о порядке получения статуса субъекта оптового рынка и ведения реестра субъектов оптового рынка, утвержденным 26.11.2009 протоколом N 30/2009 заседания Наблюдательного совета НП "Совет рынка", ООО "ВОЭС", письмом от 03.05.2011 N 542 направило на согласование смежному субъекту ОРЭМ - ОАО "Волгоградэнергосбыт" перечни средств измерений для целей коммерческого учета (далее - ПСИ) по всей зоне деятельности ООО "ВОЭС" в качестве гарантирующего поставщика.

Проведение указанных мероприятий является необходимым условием для согласования ООО "ВОЭС" с организациями коммерческой инфраструктуры ОРЭМ групп точек поставки, в отношении которых общество в последующем будет приобретать электроэнергию на ОРЭМ, что в свою очередь, является необходимым условиям для получения ООО "Волгоградэлектросбыт" статуса субъекта рынка и начала покупки на нем электрической энергии.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" длительное время в период с 31.05.2011 по 23.09.2011 уклонялось от согласования представленных ООО "Волгоградэлектросбыт" перечней средств измерений, создав, тем самым, для претендента препятствия к выходу с розничного рынка электрической энергии и мощности в качестве покупателя; угрозу ущемления конкуренции на розничном рынке электрической энергии, и как следствие, нарушения прав и законных интересов ООО "Волгоградоблэлектросбыт", что в соответствии с пунктом 9. части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), является недопустимым.

Решением УФАС по Волгоградской области от 28.12.2011 по делу N 11-01-10-04/695 ОАО "Волгоградэнергосбыт" признано нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Уведомлением от 13.09.2012 N 04-16/0187 общество извещено о составлении протокола об административном правонарушении на 21.09.2012 на 11 часов 00 минут. Уведомление получено обществом 14.09.2012, что последним не оспаривается и подтверждается штампом входящей корреспонденции.

21.09.2012 начальником контроля монополистической деятельности и субъектов естественной монополии Гаджиевой А.В. в отношении ОАО "Волгоградэнергосбыт", в присутствии представителя общества Парамоновой С.А., составлен протокол об административном правонарушении N 12-01-14.31-04/606.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении ОАО "Волгоградэнергосбыт", антимонопольным органом 31.10.2012 принято постановление по делу об административном правонарушении N 12-01-14.31-04/606, в соответствии с которым ОАО "Волгоградэнергосбыт" привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 82 316 588,43 руб.

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении и, полагая, что оно затрагивает интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, ОАО "Волгоградэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что факт совершения обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, состав административного правонарушения вмененного обществу установлены, порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом не нарушен.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования ОАО "Волгоградэнергосбыт" о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Волгоградской области от 31.10.2012 по делу N 12-01-14.31-04/606 в части назначения ОАО "Волгоградэнергосбыт" наказания в виде штрафа в размере 57 621 611,9 руб., пришел к выводу о том, что выводы суда о соответствии назначенного административного штрафа санкции статьи 14.31 КоАП РФ являются несостоятельными.

Как установлено судами, УФАС по Волгоградской области по делу N 11-01-10-04/695 принято решение от 28.12.2011 о признании ОАО "Волгоградэнергосбыт" нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ОАО "Волгоградэнергосбыт", полагая, что решение от 28.12.2011 по делу N 11-01-10-04/695 о нарушении антимонопольного законодательства является незаконным, нарушает права и законные интересы общества, оспорило его в арбитражном суде.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2012 по делу N А12-7274/2012 отменено решение Арбитражного суда Волгоградской области от 09.06.2012 по делу N А12-7274/2012, ОАО "Волгоградэнергосбыт" отказано в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения УФАС по Волгоградской области от 28.12.2011 по делу N 11-01-10-04/695.

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2012 по делу N А12-7274/2012 вступило в законную силу.

Таким образом, вступившим в законную силу судебным актом, установлен факт нарушения ОАО "Волгоградэнергосбыт" антимонопольного законодательства, а именно, пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Обстоятельства, установленные решением антимонопольного органа о нарушении ОАО "Волгоградэнергосбыт" антимонопольного законодательства явились основанием для возбуждения в отношении последнего дела об административном правонарушении по признакам статьи 14.31 КоАП РФ.

Порядок привлечения лица к административной ответственности судами проверен, и суды обоснованно посчитали его соблюденным. Податель кассационной жалобы не ссылается на нарушение процедуры привлечения его к административной ответственности.

Не оспаривая событие административного правонарушения, порядок привлечения лица к административной ответственности, антимонопольный орган не согласен с размером административного штрафа, полагая, что его расчет произведен неверно.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования ОАО "Волгоградэнергосбыт" о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Волгоградской области от 31.10.2012 по делу N 12-01-14.31-04/606 в части назначения ОАО "Волгоградэнергосбыт" наказания в виде штрафа в размере 57 621 611,9 руб., пришел к выводу о том, что определяя размер штрафа, административный орган принял для расчёта только часть суммы выручки, полученной от реализации электрической энергии на розничном рынке электрической энергии. При этом не дал оценку тому обстоятельству, что правонарушение совершено на всем розничном рынке без каких-либо ограничений и изъятий. Так, ООО "Волгоградэлектросбыт" лишен возможности приобретать электроэнергию на оптовом рынке (не был допущен на оптовый рынок электроэнергии) и реализовывать её потребителям на розничном рынке продажи электроэнергии. У суда первой инстанции не имелось оснований соглашаться с доводами административного органа, избирательно принявшего для определения сотворения выручек только часть суммы.

Между тем, судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

Рынок, на котором в рассматриваемом случае ОАО "Волгоградэнергосбыт" были совершены действия, признаваемые злоупотреблением доминирующим положением и нарушением антимонопольного законодательства, установлен решением по делу N 11-01-10-04/695, из которого следует, что таким рынком является розничный рынок электрической энергии и мощности в административных границах Волгоградской области, за исключением зон, соответствующих зонам деятельности других гарантирующих поставщиков.

Географические границы рынка, которые подлежат обязательному определению при исследовании рынка, в рассматриваемом случае ограничены административными границами Волгоградской области, за исключением зон, соответствующих зонам деятельности других гарантирующих поставщиков (зоной деятельности ОАО "Волгоградэнергосбыт"), что установлено аналитическим отчетом от 04.05.2011 N 638, определившим соответствующие географические границы товарного рынка, обоснованность выводов которого, в свою очередь, являлась предметом оценки в рамках дела N А12- 7274/2012.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, антимонопольный орган при расчете штрафа правомерно взяло выручку от реализации электрической энергии на розничном рынке электрической энергии и мощности в административных границах Волгоградской области, за исключением зон, соответствующих зонам деятельности других гарантирующих поставщиков.

Из письма ОАО "Волгоградэнергосбыт" от 16.10.2012 N 10/1442; оборотно-сальдовой ведомости за 2010 год; оборотно-сальдовой ведомости по счету 90.01.1 за 2010 год; оборотно-сальдовой ведомости по счету 90.03 за 2010 год следует, что выручка ОАО "Волгоградэнергосбыт" от реализации электрической энергии на розничном рынке электрической энергии и мощности в административных границах Волгоградской области, за исключением зон, соответствующих зонам деятельности других гарантирующих поставщиков в 2010 году, предшествующем году, в котором было возбуждено и рассмотрено дело о нарушении антимонопольного законодательства, составила 8 231 658 843,90 руб.

Из отчета о прибылях и убытках ОАО "Волгоградэнергосбыт" за 2010 год следует, что совокупная выручка организации от реализации всех товаров (работ, услуг) составляет 19 284 820 000 руб.

Таким образом, принимая во внимание то обстоятельство, что выручка ОАО "Волгоградэнергосбыт" от реализации товара на рынке, на котором совершено правонарушение, не превышает 75% выручки организации, размер административного штрафа должен быть установлен в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации электрической энергии на розничном рынке электрической энергии и мощности в административных границах Волгоградской области, за исключением зон, соответствующих зонам деятельности других гарантирующих поставщиков в 2010 году.

В связи с вышеизложенным суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган правомерно определил размер штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки правонарушителя от реализации электрической энергии на розничном рынке электрической энергии и мощности в административных границах Волгоградской области, за исключением зон, соответствующих зонам деятельности других гарантирующих поставщиков в 2010 году, что составляет 82 316 588,43 руб.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для вывода о том, что общество правомерно учитывает весь доход, полученный на рынке совершения административного правонарушения при определении соотношения к сумме совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

С учетом изложенного судебная коллегия суда кассационной инстанции приходит к выводу, что постановление апелляционной инстанции подлежит отмене в связи с неправильным применением судом норм материального права. Решение суда первой инстанции подлежит оставлению в силе.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2013 по делу N А12-27939/2012 отменить.

Оставить в силе решение Арбитражного суда Волгоградской области от 22.07.2013 по этому же делу.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.В. Егорова

Судьи

О.В. Логинов Ф.Г. Гарипова