Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 1 декабря 2015 г. N Ф06-2964/15 по делу N А55-18874/2013

г. Казань

01 декабря 2015 г.

Дело N А55-18874/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 декабря 2015 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хакимова И.А.,

судей Сабирова М.М., Мельниковой Н.Ю.,

при участии представителей:

истца - Гусева В.Г., доверенность от 17.07.2015, Акки Г.Е., доверенность от 16.11.2015,

ответчика - Дмитриевой Н.В., доверенность от 25.07.2014,

в отсутствие:

третьих лиц - извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Мирзояна Эдгара Армиковича

на решение Арбитражного суда Самарской области от 17.04.2015 (судья Ястремский Л.Л.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2015 (председательствующий судья Кузнецов С.А., судьи Балашева В.Т., Туркин К.К.)

по делу N А55-18874/2013

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "СтройТехноПровод" (ОГРН 1106454004095, ИНН 6454102029) к обществу с ограниченной ответственностью "Межрегиональная Строительная Компания-Самара" (ОГРН 1086316008778, ИНН 6316137411) о взыскании основного долга и процентов за пользование чужими денежными средствами, третьи лица: Грейскоп Андрей Аркадьевич, г. Самара, Драгункин Константин Альбертович, г. Самара, Таранов Александр Викторович, г. Самара, общество с ограниченной ответственностью "ЦентрСтрой", г. Москва,

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Межрегиональная Строительная Компания-Самара" к обществу с ограниченной ответственностью "СтройТехноПровод" о признании сделки недействительной,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СтройТехноПровод" (далее - истец, ООО "СтройТехноПровод") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Межрегиональная Строительная Компания-Самара" (далее - ответчик, ООО "МСК-Самара") о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 14 996 085,84 руб., процентов в размере 1 931 370,89 руб. за пользование чужими денежными средствами за период с 01.04.2013 по 22.10.2014.

В свою очередь, ООО "МСК-Самара" обратилось в Арбитражный суд Самарской области со встречным иском к ООО "СтройТехноПровод" о признании недействительным договора субподряда на выполнение строительных работ от 12.10.2012 в редакции приложения от 14.01.2013 N 1 и N 2.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены Грейскоп Андрей Аркадьевич, Драгункин Константин Альбертович, Таранов Александр Викторович, общество с ограниченной ответственностью "ЦентрСтрой".

Решением Арбитражного суда Самарской области от 17.04.2015, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2015, в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

Судом апелляционной инстанции в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведено процессуальное правопреемство, истец заменен его правопреемником - Мирзояном Эдгаром Армиковичем (далее - Мирзоян Э.А.).

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Мирзоян Э.А. обратился в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу от Мирзояна Э.А. поступило ходатайство об отложении судебного заседания на более поздний срок в связи с необходимостью ознакомления с отзывом ООО "МСК-Самара", подготовки возражений, а также болезнью Мирзояна Э.А.

Рассмотрев названное ходатайство в соответствии с положениями статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции в его удовлетворении отказал ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем судебная коллегия пришла к выводу о возможности объявления перерыва в судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 24.11.2015 до 12 часов 00 минут, после которого судебное заседание было продолжено в том же судебном составе.

В суд кассационной инстанции от Мирзояна Э.А. поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (в том числе оригинала договора субподряда от 12.10.2012), мотивированное невозможностью представления их в апелляционный суд.

Судом кассационной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства, поскольку положения главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускают приобщение к материалам дела и исследование судом кассационной инстанции дополнительных документов, которые не являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций. Дополнительные документы будут возвращены Мирзояну Э.А.

ООО "МСК-Самара" в представленном в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыве на кассационную жалобу и представитель в судебном заседании просили решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, считают их законными и обоснованными.

Третьи лица личную явку или явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о месте и времени судебного разбирательства надлежащим образом извещены, ходатайства не заявлены.

Кассационная жалоба по делу рассмотрена в порядке, предусмотренном статьей 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция проверяет законность судебных актов, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов судов имеющимся в материалах дела доказательствам, Арбитражный суд Поволжского округа не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из обжалуемых судебных актов, истец в обоснование исковых требований ссылался на заключение между ООО "СтройТехноПровод" (Субподрядчик) и ООО "МСК-Самара" (Генподрядчик) договора субподряда на выполнение строительных работ от 12.10.2012 (далее - договор, договор субподряда, договор от 12.10.2012).

Истцом в материалы дела представлены копия договора от 12.10.2012, подписанного генеральным директором ООО "МСК-Самара" Тарановым А.В.;

подписанные директором Волгоградского филиала ООО "МСК-Самара" Поповым Валерием Николаевичем, действующим на основании доверенности от 09.01.2013 N 4:

-Приложение от 14.01.2013 N 1 к договору, в котором указан перечень объектов строительства (место нахождения), протяженность и стоимость работ. Согласно данному Приложению общая стоимость работ составляет 64 685 000 (Шестьдесят четыре миллиона шестьсот восемьдесят пять тысяч) руб.;

- Приложение от 14.01.2013 N 2 к договору;

* Протокол соглашения о договорной цене. В соответствии с Приложением N 2 сторонами достигнуто соглашение о величине договорной цены на выполнение работ по строительству внутрипоселкового газопровода на объектах по перечню, указанному в Приложении N 1, 500 руб. за 1 м работ, включающей в себя работы: по разбивке трансы, по сварке трубы, лабораторные работы (входной контроль, ультразвуковой контроль сварочных стыков), по рытью траншей, по планировке подушки под трубу, по укладке под трубу, по укладке и опрессовке, по сдаче эксплуатирующим организациям.

* Дополнительное соглашение от 14.01.2013 N 1 к договору, согласно которому договор дополнен пунктом 7.23 следующего содержания: "Субподрядчик вправе самостоятельно по согласованию с Генподрядчиком приобрести материалы и оборудование, необходимые для выполнения работ, в случае, если вышеуказанные материалы не будут предоставлены Генподрядчиком в нарушение пункта 4.2 договора, Генподрядчик обязан оплатить стоимость материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ и возместить затраты по доставке их на объект выполнения работ в течение 5 (пяти) банковских дней с момента предоставления Субподрядчиком подтверждающих документов, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика.

Сторонами в материалы дела представлены два различных по содержанию копии договора от 12.10.2012.

Истец представил копию договора, в пунктах 2.1, 2.2 которого указано: "2.1. Стоимость работ по Договору определяется Протоколом согласования твердой договорной цены (Приложение N 2), являющегося неотъемлемой частью Договора. 2.2. Согласованная твердая цена не может быть изменена в ходе исполнения договора".

Согласно пунктам 2.1, 2.2 копии договора, представленного ответчиком: "2.1. Стоимость работ по строительству газопроводов определяется из расчета 300 (Триста) рублей за 1 метр газопровода и включает в себя работы: разбивка трассы, разборка траншеи, устройство песчаного основания, сварка трубопровода и фасонных частей из полиэтилена, укладка трубопровода в траншею, надземная прокладка стального газопровода на металлически опорах, установка цокольных вводов в футлярах к жилым домам, присыпка подземного газопровода песком, укладка сигнальной ленты, обратная засыпка траншеи, очистка трубопровода продувкой воздухом, испытание газопровода на прочность и герметичность, установка опознавательных столиков с табличками, сдача готового строительством объекта, установка ГШРП, устройство молниеотвода, заземления, ограждений.

2.1. Указанная согласованная цена является твердой и не может быть изменена в ходе исполнения Договора".

Согласно пункту 2.4.2 копии договора истца: "Ежемесячно, до 05-го числа следующего за отчетным месяцем, Субподрядчик предъявляет Генподрядчику составленные и подписанные со стороны Субподрядчика Акты о приемке выполненных работ по Форме N КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по Форме N КС-3 по фактическому объему выполненных работ. Дата предъявления Акта о приемке выполненных работ по Форме N КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по Форме N КС-3 подтверждается отметкой штампа Генподрядчика на формах N КС-2, N КС-3.

По завершении последнего этапа работ к Акту о приемке выполненных работ по Форме N КС-2 и Справке о стоимости выполненных работ и затрат по Форме N КС-3 в обязательном порядке прилагается исполнительная документация".

Согласно пункту 2.4.1 копии договора ответчика: "Ежемесячно, до 05-го числа следующего за отчетным месяцем, Субподрядчик предъявляет Генподрядчику составленные и подписанные со стороны Субподрядчика Акты о приемке выполненных работ по Форме N КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по Форме N КС-3 по фактическому объему выполненных работ. К Актам о приемке выполненных работ по Форме N КС-2 и Справке о стоимости выполненных работ и затрат по Форме N КС-3 в обязательном порядке прилагается исполнительная документация".

Пункт 10.3 копии договора истца предусматривает: "При нарушении Субподрядчиком договорных обязательств, Генподрядчик вправе требовать с него:

за нарушение сроков начала работ, начиная с первого дня, следующего за днем просрочки, неустойку в размере 0,1% от договорной цены за каждый день просрочки".

Пункт 10.3 копии договора ответчика предусматривает: "При нарушении Субподрядчиком договорных обязательств, Генподрядчик вправе требовать с него:

за нарушение сроков начала и окончания работ, начиная с первого дня, следующего за днем просрочки, неустойку в размере 0,1% от договорной цены за каждый день просрочки".

В связи с наличием в деле нетождественных копий договора суд первой инстанции определением от 06.03.2015 предложил сторонам представить подлинники договора от 12.10.2012. Однако подлинники договора в материалы дела представлены не были.

В соответствии с частью 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств (часть 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что копия договора от 12.10.2012 не является надлежащим доказательством по делу. Доказательств, подтверждающих заключение между сторонами договора, в материалы дела не представлено. Представленные истцом в материалы дела Приложение от 14.01.2014 N 1, Приложение от 14.01.2014 N 2, Дополнительное соглашение от 14.01.2014 не подтверждают факт заключения между ООО "СтройТехноПровод" и ООО "МСК-Самара" договора субподряда.

Принимая во внимание отсутствие факта подписания сторонами договора субподряда, суд первой инстанции отказал в удовлетворении требования ООО "МСК-Самара" о признании данного договора недействительным.

Вместе с тем судом установлено наличие между сторонами отношений по фактическому выполнению работ.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Истцом в материалы дела представлены двусторонние акты выполненных работ, подписанные без замечаний со стороны ООО "МСК-Самара" директором Волгоградского филиала Поповым Валерием Николаевичем, действующим на основании доверенности от 09.01.2013 N 4.

ООО "МСК-Самара" сделано заявление о фальсификации указанной доверенности. Для проверки обоснованности заявления о фальсификации определением суда первой инстанции от 27.12.2013 назначена судебно-почерковедческая экспертиза. Согласно имеющемуся в материалах дела экспертному заключению подпись от имени Таранова А.В. в доверенности от 09.01.2013 N 4 выполнена Тарановым Александром Викторовичем.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у Попова В.Н. полномочий на подписание актов выполненные работ от имени ООО "МСК-Самара".

Для определения стоимости выполненных работ определением от 23.12.2013 была назначена судебная экспертиза.

В дело поступило экспертное заключение от 02.06.2014 N 02/14-44. Для ответа на поставленные вопросы эксперт обратился с запросом к ряду компаний и не дал оценку представленным в дело договорам. Между тем в процессе проведения экспертизы эксперт должен исследовать материалы и документы, представленные в его распоряжение судом, и не вправе собирать доказательства самостоятельно. Кроме того, в заключении отсутствуют основания применения метода определения рыночной стоимости строительства одного метра газопровода. Ввиду изложенного экспертное заключение от 02.06.2014 N 02/14-44 не может являться допустимым доказательством.

Определением суда первой инстанции от 24.10.2014 назначена дополнительная комиссионная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Леонтьевой Т.А., Беломытцевой Н.С., сотрудникам автономной некоммерческой организации "Самарский союз судебных экспертов".

Перед комиссией экспертов поставлены следующие вопросы:

1) какова рыночная стоимость работ по строительству газопроводов, указанных в приложении от 14.01.2013 N 1 и N 2 к договору от 12.10.2012?

2) какова рыночная стоимость работ, указанных в актах формы КС-3, подписанных ООО "СтройТехоПровод"?

3) какова стоимость фактических затрат по строительству газопроводов, указанных в актах формы КС-2, подписанных ООО "СтройТехноПровод"?

По результатам экспертного исследования в материалы дела было представлено экспертное заключение от 11.02.2015 N 185, в котором экспертами были сделаны следующие выводы:

По первому вопросу:

Рыночная стоимость работ по строительству газопроводов, указанных в приложении от 14.01.2013 N 1 и N 2 к договору от 12.10.2012 составляет 39 891 609,55 руб. из расчета 308,35 руб. за 1 м газопровода, в том числе налог на добавленную стоимость.

По второму вопросу:

Рыночная стоимость работ, указанных в актах формы КС-3, составленных на основании актов выполненных работ КС-2, подписанных ООО "СтройТехноПровод", составляет 19 436 163,88 руб., из расчета 308,35 руб. за 1 п.м. газопровода, в том числе налог на добавленную стоимость.

По третьему вопросу:

Стоимость фактических затрат по строительству газопроводов, указанных в актах формы КС-2, подписанных ООО "СтройТехноПровод", в соответствии с условиями договора от 12.10.2012 составляет:

-стоимость фактически выполненных работ: 14 802 150 руб.;

- стоимость работ, имеющих признаки выполнения: 10 138 500 руб.

Стоимость работ, имеющих признаки невыполнения составляет 3 389 671,15 руб.

Стоимость работ, факт выполнения ли невыполнения которых подтвердить не представляется возможным, составляет 4 048 250 руб.

Экспертам не представляется возможным подтвердить факт использования ООО "СтройТехноПровод" указанных в Актах о приемке выполненных работ материалов на сумму 8 497 514,68 руб.

Величина необоснованного завышения стоимости в Актах по форме КС-2 в виде повторного начисления налога на добавленную стоимость на работы и использования отличной от договорной стоимости 1 п. м составляет 6 923 289,44 руб.

ООО "СтройТехноПровод" в судебном заседании суда первой инстанции не согласилось с выводами эксперта и заявило ходатайство о проведении повторной экспертизы.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В судебном заседании суда первой инстанции в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт дал пояснения по представленному заключению, а также ответил на дополнительные вопросы представителя ООО "СтройТехноПровод".

В частности, эксперт указал, что муниципальные контракты не были приняты во внимание при ответе на 1 и 2 вопросы, поскольку при ответе на указанные вопросы эксперт руководствовался выбранной им методикой и понятием рыночной стоимости работ. Эксперт принимал во внимание стоимость затрат, необходимых для выполнения работ. Та доля прибыли, которую закладывали стороны при заключении муниципального контракта, не относится к затратам на выполнение работ.

Вопрос о том, почему в муниципальном контракте цена выше, не был предметом экспертизы.

Эксперт указал, что отсутствие описания аналогии самих работ обусловлено одинаковым перечнем работ. Сведений об использовании техники, механизмов в документах нет.

Эксперт также признал, что в тексте заключения на странице 24 указана стоимость работ по акту от 11.03.2013 N 2, не соответствующая действительности. При этом эксперт отметил, что на странице 24 заключения допущена опечатка, не повлиявшая на расчеты, поскольку при расчете стоимость работ по акту от 11.03.2013 N 2 была указана верно.

Заслушав объяснения эксперта, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что вопросы, поставленные судом, и связанные с определением фактически выполненных работ и их стоимостью, экспертом разрешены. На вопросы ООО "СтройТехноПровод" экспертом даны исчерпывающие ответы.

Заключение эксперта суд первой инстанции признал соответствующим требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нем отсутствуют какие-либо неясности, выводы эксперта являются однозначными, подтверждаются другими доказательствами по делу.

Поскольку проведенная по делу экспертиза является дополнительной и что первая экспертиза была поручена эксперту, предложенному ООО "СтройТехноПровод", суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы.

Учитывая экспертное заключение от 11.02.2015 N 185, а также то, что акты выполненных работ подписаны от имени ООО "МСК-Самара" Поповым Валерием Николаевичем, который на дату подписания указанных актов являлся участником ООО "СтройТехноПровод" с долей участия 49,93% уставного капитала, в отсутствие заключенного между сторонами договора суд первой инстанции пришел к выводу о применении при определении стоимости выполненных истцом работ положений пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, кода в возмездном договоре цена не может быть определена, исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы.

В соответствии с экспертным заключением автономной некоммерческой организации "Самарский союз судебных экспертов" от 11.02.2015 N 185 рыночная стоимость работ по актам выполненных работ КС-2, подписанных ООО "СтройТехноПровод", составляет 19 436 163,88 руб. Из мотивировочной части экспертного заключения следует, что указанная рыночная стоимость работ была определена исходя из средней стоимости по строительству 1 м газопровода на основании договоров с непосредственными исполнителями аналогичных работ в тот же период в Волгоградской области (страница 9 заключения). Средняя стоимость работ по строительству газопровода в Волгоградской области за 1 п. м составляет 308,35 руб., в том числе налог на добавленную стоимость (страница 11 заключения) и является ценой, которая при сравнимых обстоятельствах взимается за аналогичные работы.

Использование ООО "СтройТехноПровод" указанных в Актах о приемке выполненных работ материалов на сумму 8 497 514,68 руб. экспертами не подтверждается, иных документов, подтверждающих принятие ООО "ООО "МСК-Самара" от ООО "СтройТехноПровод" данных материалов также не представлено.

Согласно имеющимся в материалах дела платежным поручениям, ответчиком перечислено на расчетный счет ООО "СтройТехноПровод" 25 880 000 руб.

Поскольку стоимость работ, выполненных ООО "СтройТехноПровод" в размере 19 436 163,88 руб., полностью оплачена ответчиком, суд первой инстанции отказал в иске ООО "СтройТехноПровод".

Встречный иск ООО "МСК-Самара", в котором ответчик просил признать недействительной сделкой договор от 12.10.2012 в редакции Приложения от 14.01.2013 N 1 и N 2, заключенный между ООО "МСК-Самара" и ООО "СтройТехноПровод", отклонен судом первой инстанции, так как недействительной может быть признана только состоявшаяся сделка.

В связи с признанием судом договора от 12.10.2012 в редакции Приложения от 14.01.2013 N 1 и N 2 незаключенным, во встречном иске о признании его недействительным отказано.

Основания для переоценки вывода судов отсутствуют в силу полномочий суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 17.04.2015 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2015 по делу N А55-18874/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Хакимов

Судьи

М.М. Сабиров Н.Ю. Мельникова