Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 22 декабря 2015 г. N Ф06-3390/15 по делу N А06-1078/2015

г. Казань

22 декабря 2015 г.

Дело N А06-1078/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2015 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Баширова Э.Г.,

судей Савкиной М.А., Сафина Н.Н.,

при участии представителя:

общества с ограниченной ответственностью "Стар Бет" - Кочемасова А.Н., доверенность от 16.11.2015,

в отсутствие:

заинтересованного лица - извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Прокуратуры Советского района г. Астрахани

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 21.05.2015 (судья Шарипов Ю.Р.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2015 (председательствующий судья Цуцкова М.Г., судьи Кузьмичев С.А., Смирников А.В.)

по делу N А06-1078/2015

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стар Бет" о признании недействительным представления прокурора Советского района г. Астрахани,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Астраханской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Стар Бет" (далее - ООО "Стар Бет", общество, заявитель) с заявлением о признании недействительным представления прокурора Советского района г.Астрахани от 21.01.2015 N 07-51/2015.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 28.05.2015, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2015, представление Прокурора Советского района г.Астрахани от 21.01.2015 N 07-51/2015 признано недействительным.

Прокуратура Советского района г. Астрахани, не согласившись с принятыми по делу судебными актами, обратилась в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить как несоответствующие нормам материального права, фактическим обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования в полном объеме.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, исходя из требований статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и доводов, содержащихся в кассационной жалобе, арбитражный суд кассационной инстанции приходит к выводу об отмене решения Арбитражного суда Астраханской области от 21.05.2015 и постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2015 с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Прокуратурой Советского района г. Астрахани проведена проверка соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр в деятельности пунктов приема ставок ООО "Стар Бет" расположенных по адресам: ул. Боевая, д.73Б лит. "В", ул.Космонавтов, 18, ул.Ахшарумова, 86 Советского района г.Астрахани.

По результатам проверки составлены акты от 19.01.2015, 21.01.2015 и 22.01.2015 соответственно.

21 января 2015 года Прокурором Советского района г.Астрахани вынесено представление об устранении нарушений законодательства об организации и проведении азартных игр N 07-51/2015, согласно которого обществу необходимо рассмотреть представление, принять конкретные меры по устранению допущенных нарушений закона, их причин и условий, им способствующих, прекратить противоправную деятельность.

Основанием для вынесения представления послужил вывод о том, что действия ООО "Стар Бет" по приему ставок на викторину "Multy Quiz" осуществляется в целях прикрытия сделки по приему ставки на иные азартные игры, в том числе на завуалированные формы незаконных азартных игр, подпадающих под признаки лотереи. Игровая деятельность, осуществляемая в игровых залах по ул.Космонавтов, д.18, лит. "Г", пом.1; ул.Боевая, д.73Б лит."В", ул.Ахшарумова, д.86 "А" Советского района г.Астрахани носит завуалированный характер. В ходе проверок не представлено документов, подтверждающих законность приема денежных средств от населения, их последующего перевода в процессинговый центр, что недопустимо.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", Пленума Верховного Суда Российской Федерации постановлении от 10.02.2009 N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих", Закона N244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", Закона N 99-ФЗ от 04.05.2011 "О лицензировании отдельных видов деятельности", Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" пришел к выводу о незаконности оспариваемого представления, в связи с чем удовлетворил требования заявителя.

Суд апелляционной инстанции согласился с данными выводами суда первой инстанции.

С таким решением нельзя согласиться по следующим основаниям.

Согласно статье 5 Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами

Судебными инстанциями установлено, что 14.03.2012 за N 22 ООО "Стар Бет" ФНС России выдана лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализатора по следующим адресам: ул. Космонавтов, д. 18, лит. "Г", пом. 1; ул. Боевая, д. 73Б лит. "В"; ул. Ахшарумова, д. 86А, Советского района г. Астрахани.

В соответствии с уставом ООО "Стар Бет" одним из основных видов деятельности общества является деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с правилами приема ставок и выплаты выигрышей для букмекерской конторы (пункта приема ставок) ООО "Стар Бет", утвержденных приказом генерального директора общества N 24 от 15.08.2014, одним из основных видов исходов для заключения пари является ставка "Бинго".

В указанной ставке клиент букмекерской конторы заключает пари на открывающиеся ячейки под номерами от 1 до 90 в викторине "Multy Quiz 4" (организатор ALFAMEDIA LTD, Riga, Latvia). Номера ячеек соответствуют номерам выпавших шаров случайным образом. Ставка осуществляется на числовые комбинации по 5 чисел (линия) и по 15 чисел (блок), объединенные (совокупность выборов) в одну комбинацию. Исход события в ставке "Бинго" является уникальная комбинация чисел, отраженная в квитанции. Оплачивается каждая угаданная комбинация, в соответствии с коэффициентом. Заключение пари происходит путем сканирования QR - кода указанного в квитанции на терминале пункта приема ставок.

Ставки "Лаки Лайн", "Морской бой", "Золото ацтеков", "Из России с любовью", "Кено Бум", принимаемые в букмекерской конторе ООО "Стар Бет", аналогичны ставке "Бинго", поскольку во всех случаях клиент делает ставку на открывающиеся ячейки в викторине "Multy Quiz".

На основании вышеуказанных правил приема ставок и выплаты выигрышей для букмекерской конторы (пункта приема ставок) ООО "Стар Бет" источником для определения статистических показателей исходов викторин "Multy Quiz" является информация, размещенная в сети Интернет - на сайте www.multiquizgame.com.

Согласно информации размещенной на вышеуказанном Интернет ресурсе, номера выпавших ячеек "Multy Quiz" выбираются случайным образом генератором случайных чисел.

Прокуратура Советского района г. Астрахани полагает, что поскольку ставки производятся на открывающиеся ячейки "Multy Quiz", а номера выпавших ячеек в данной викторине выбираются случайным образом (генератором случайных чисел), имеет место азартная деятельность по приему ставок от посетителей игровых залов, путем выдачи билета (квитанции) с заранее определенной последовательностью цифр, на номера, полученные в результате применения алгоритма генератора случайных чисел.

В квитанции, приобретаемой в букмекерской конторе ООО "Стар Бет", для производства ставки "Бинго" и аналогичных ей ставок, нанесена числовая комбинация, от совпадения которой с открывающимися ячейками в викторине "Multy Quiz" зависит выигрыш.

Таким образом, принимаемые в букмекерской конторе ООО "Стар Бет" ставки "Бинго" и указанные аналогичные ей ставки, производятся на завуалированную форму лотереи, поскольку порядок определения выигрыша при приеме ставок на выпавшие случайным образом номера чисел из генератора случайных числе "Multy Quiz" аналогичны порядку определения выигрыша тиражной лотереи.

Кроме того, согласно Правилам приема ставок и выплаты выигрышей для букмекерской конторы (пункта приема ставок) ООО "Стар Бет", утвержденных приказом генерального директора общества от 15.08.2014 N 24 источником для определения статистических показателей исходов викторин "Multy Quiz" является информация, размещенная в сети Интернет - на сайте www.multiquizgame.com, а именно на результаты якобы имевшей место викторины.

Каких-либо источников информации о ходе и результатах викторины помимо сайта www.multiquizgame.com. доступных для участников пари не имеется. Данные результаты генерируются на сайте www.multiquizgame.com с постоянной частотой, обеспечивающей непрерывный игровой процесс.

Участники якобы проводимой викторины, на результаты которой принимаются ставки, имперсонифицированы, розыгрыш викторины производится через равные строго определенные отрезки времени.

Все события, на которые принимаются ставки, происходят лишь в сети Интернет, не имеют место в действительности, из чего следует, что указанная азартная деятельность осуществляется с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а также игрового оборудования.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Однако заключение эксперта по результатам исследования используемого ООО Стар Бет" оборудования по вопросу отнесения его к категории игрового оборудования в материалах дела не содержится.

Далее одним из основных доводов судов первой и второй инстанций явилось наличие лицензии ООО "Стар Бет" на право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, выданной ФНС России от 14.03.2012 N 2012.

Прокуратурой района не оспаривалась указанная лицензия, поводом для внесения представления послужили выявленные в ходе прокурорских проверок факты несоответствия условий лицензии фактически осуществляемой деятельности ООО "Стар Бет".

Однако данным обстоятельствам судебными инстанциями оценка не дана.

В связи с чем выводы суда первой и апелляционной инстанции, что викторины "Multy Quiz", проводимые компанией ALFAM EDIA SIA, являются реальными событиями, имеющими место в действительности и не является азартной игрой, что события данной викторины не являются результатам работы компьютерных программ, что данная викторина не проводится по мере поступления ставок от участников азартных игр являются преждевременными и не основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах.

Кроме того, в представлении прокуратуры района не ставился вопрос о необходимости ООО "Стар Бет" следовать императивным нормам, указанным в Федеральном законе от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" с целью соответствовать требованиям данного закона, а следовательно являться организатором лотереи.

В названном представлении указывалось на противоправность деятельности ООО "Стар Бет" по приему ставок на исход викторины "Multy Quiz", поскольку с целью ее организации и проведения применяются механизмы присущие исключительно лотереи, что может создавать у клиентов ООО "Стар Бет" неверное представление об участии в лотереи, что не присуще деятельности букмекерских контор и тотализаторов.

Изложенным обстоятельствам судебными инстанциями оценка также дана не была.

Таким образом, вывод суда первой и апелляционной инстанций о том, что деятельность ООО "Стар Бет" соответствует требованиям законодательства, регламентирующего организацию и проведение азартных игр не обоснован, противоречит установленным обстоятельствам и является преждевременным.

При таких обстоятельствах дела принятые по делу судебные акты подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение, при котором следует учесть изложенное и вопрос отнесения викторины "Multy Quiz" к азартным играм решить после проведения соответствующей экспертизы оборудования, используемого ООО "Стар Бет" в своей деятельности.

Указанные разъяснения даны в постановлениях Верховного Суда Российской Федерации от 14.10.2013 N 18-АД13-32, от 20.05.2014 N 5-АД14-7.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 21.05.2015 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2015 по делу N А06-1078/2015 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Астраханской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Э.Г. Баширов

Судьи

М.А. Савкина Н.Н. Сафин