Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 21 ноября 2017 г. N Ф06-25234/17 по делу N А65-3028/2017

г. Казань

21 ноября 2017 г.

Дело N А65-3028/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2017 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Ольховикова А.Н.,

судей Егоровой М.В., Логинова О.В.,

при участии представителей:

заявителя - Халиуллина Р.И., доверенность от 01.01.2017 N 5440777/2017,

ответчика - Миннебаевой Л.И., доверенность от 18.09.2017 N ИП-02/15263,

в отсутствие:

третьего лица - извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Торговый Дом "Перекресток"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 18.05.2017 (судья Ситдиков Б.Ш.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2017 (председательствующий судья Драгоценнова И.С., судьи Юдкин А.А., Семушкин В.С.)

по делу N А65-3028/2017

по заявлению закрытого акционерного общества "Торговый Дом "Перекресток", г. Москва, (ОГРН 1027700034493, ИНН 7728029110), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Раскиной Ольги Сергеевны, г. Казань, о признании решения и предписания от 11.11.2016 по делу N 08-210/2016 незаконными и их отмене,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Торговый Дом "Перекресток" (далее - ЗАО "Торговый Дом "Перекресток", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконными и отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - УФАС России по РТ, антимонопольный орган) от 11.11.2016 по делу N 08-210/2016, третье лицо - Раскина Ольга Сергеевна (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 18.05.2017, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом извещен.

В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), жалоба рассматривается в отсутствие неявившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела и обсудив доводы жалобы, кассационная коллегия не находит оснований для отмены принятых по делу судебных актов по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в УФАС России по РТ поступило обращение гражданина (от 13.05.2016 вх.N 762/ж) по факту распространения рекламных листовок с недостоверной информацией об условиях, правилах программы "Клуб Перекресток", а именно, о возможности использования накопленных у партнеров программы баллов в сети магазинов "Перекресток". В этой связи антимонопольным органом возбуждено дело N 08-210/2016 по признакам нарушения пунктов 5 и 15 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Как установлено антимонопольным органом, правила для держателей карт "Клуб Перекресток" и условия участия в программе "Клуб Перекресток" на территории Российской Федерации размещены в открытом доступе в сети "Интернет" на сайте http://perekrestok.x5club.ru/about/programm/. Условия использования баллов, накопленных у партнеров программы, в сети магазинов "Перекресток" представлены в разделе 2 "Списание баллов в обмен на Привилегии" правил программы, в соответствии с которыми при предъявлении карты Клуба до оплаты покупки в магазине "Перекресток", покупку можно оплатить полностью либо частично накопленными баллами.

В рекламной листовке магазина "Перекресток" содержалась следующая информация: "С Картой Клуба Вы можете накапливать баллы у наших Партнеров, количество которых постоянно растет. Накопленные баллы зачисляются на Ваш персональный счет. Расходовать баллы Вы можете в любой момент и на все покупки по Вашему желанию в сети магазинов "Перекресток"! Просто всегда предъявляйте Карту Клуба у наших Партнеров", далее перечислены партнеры программы с указанием логотипов организаций-партнеров.

Однако, как установлено антимонопольным органом, перевод накопленных у авиакомпании "S7" миль в баллы магазина "Перекресток" не осуществляется, то есть у покупателя отсутствует возможность расплатиться в магазине накопленными у партнера программы баллами.

Кроме того, на официальном сайте ПАО "Авиакомпания "Сибирь" (S7), а также на сайте "Перекресток" указано, что баллы "Перекресток" могут быть конвертированы в мили S7, однако обратная возможность, о которой указано в вышеупомянутой рекламной листовке магазина "Перекресток", отсутствует.

Учитывая изложенные обстоятельства, антимонопольный орган пришел к выводу, что реклама ЗАО "ТД "Перекресток", распространяемая в форме рекламных листовок с недостоверной информацией об условиях, правилах программы "Клуб Перекресток", проводимой ЗАО "ТД "Перекресток" (предложение для держателей карт клуба Перекресток), а именно, о возможности использования накопленных у партнеров программы баллов в сети магазинов "Перекресток", нарушает требования пунктов 5 и 15 части 3 статьи 5 Закона о рекламе. Данный вывод УФАС России по РТ содержится в решении от 11.11.2016 по делу N 08-210/2016.

Антимонопольным органом предписано обществу ЗАО "ТД "Перекресток" прекратить распространение вышеуказанной рекламы. (предписание от 11.11.2016 по делу N 08-210/2016).

Заявитель, полагая, что решение и предписание ответчика не соответствуют закону и нарушают его права, обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды правомерно руководствовались следующим.

В соответствии со статьей 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при этом право антимонопольного органа организовывать и проводить проверки соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе органами государственной власти, органами местного самоуправления, рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями (далее - юридические лица и индивидуальные предприниматели) закреплено в пункте 11 части 2 этой же статьи Закона о рекламе.

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508.

Пунктом 3 указанных Правил предусмотрено, что дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Согласно пункту 3.34 приказа ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В статье 3 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Более того, реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (объекту рекламирования), сформировать положительное представление о нем и необходимое рекламодателю для продвижения товара позитивное отношение к нему. Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Таким образом, целью рекламы является не просто продвижение соответствующего товара (работы, услуги), а доведение до потребителя всех необходимых сведений, способных вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования.

В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара.

Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг. При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В пункте 11 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Согласно пункту 5 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара.

Согласно пункту 15 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии.

Как установлено судами, ЗАО "ТД "Перекресток" распространило рекламные листовки с текстом следующего содержания: "С Картой Клуба Вы можете накапливать баллы у наших Партнеров, количество которых постоянно растет. Накопленные баллы зачисляются на Ваш персональный счет. Расходовать баллы Вы можете в любой момент и на все покупки по Вашему желанию в сети магазинов "Перекресток"! Просто всегда предъявляйте Карту Клуба у наших Партнеров", далее перечислены партнеры программы с указанием логотипов организаций-партнеров. Под логотипом каждого партнера указана дополнительная информация, так например: "S7 Priority Обменивайте баллы в личном кабинете 10 баллов за 1 милю S7".

Из содержания размещенной обществом информации, с учетом ее распространения посредством рекламных листовок, следует, что данная информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формированию и поддержанию интереса к нему и его продвижению на рынке.

Как следует из обращения Раскиной О.С., она является участником программы "S7 Priority", а также обладателем карты "Клуб Перекресток"; увидев рассматриваемую рекламную листовку, Раскина О.С. решила воспользоваться предложением: "С Картой Клуба Вы можете накапливать баллы у наших Партнеров, количество которых постоянно растет. Накопленные баллы зачисляются на Ваш персональный счет. Расходовать баллы Вы можете в любой момент и на все покупки по Вашему желанию в сети магазинов "Перекресток"! Просто всегда предъявляйте Карту Клуба у наших Партнеров".

Как пояснила Раскина О.С., при попытке оплатить свои покупки в магазине "Перекресток" милями S7 кассир указал на невозможность такой оплаты. На неосуществление перевода миль S7 в баллы Перекрестка указал также сотрудник общества в официальной группе торговой сети "Перекресток" "Вконтакте" по адресу: http://vk.com/topic-19098502_32982188.

Суды учитывали положения статьи 3 Закона о рекламе, согласно которой реклама имеет побудительный характер, то есть стимулирует интерес потребителей к объекту рекламирования в целях продвижения товаров и услуг на рынок, в рассматриваемом случае - продвижение товаров и услуг, реализуемых (оказываемых) ЗАО "ТД "Перекресток". Следовательно, использование в рекламе неточных высказываний, фраз относительно рекламируемой услуге, рекламируемого товара создает у потребителя неверное представление о существе оказываемых услуг и качестве товара.

Также суды отметили, что информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представителя о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойств. Рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом "О рекламе" к рекламе, в частности, о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг. При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями (пункты 28, 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Учитывая вышеизложенное, суды пришли к выводу о том, что реклама ЗАО "ТД "Перекресток", распространяемая в форме рекламных листовок с недостоверной информацией об условиях, правилах программы "Клуб Перекресток", проводимой ЗАО "ТД "Перекресток" (предложение для держателей карт Клуба Перекресток), а именно о возможности использования накопленных у партнеров программы баллов в сети магазинов "Перекресток", нарушает требования пунктов 5 и 15 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Проверяя доводы заявителя о том, что Раскина О.С. неправильно поняла размещенный текст рекламной листовки, в ней указана вся необходимая информация, в том числе о невозможности обмена миль S7 на баллы Перекресток, суды указали следующее.

Договоры от 14.12.2009 N FFP-41/12/09 и от 21.11.2012 N 21/11 о сотрудничестве в рамках программы "Клуб Перекресток", заключенных между обществом и ПАО "Авиакомпания "Сибирь" (S7), содержат условия предоставления участникам программ друг друга права конвертировать баллы в мили, а также мили в баллы, оказания услуг по начислению, организации учета начисленных миль/баллов, конвертированных на счетах участников программ, обеспечению исполнения обязательств перед участниками своей программы, получившими баллы/мили в рамках сотрудничества сторон по настоящему договору.

При таких обстоятельствах, как указали суды, утверждение об условиях обслуживания товара (конвертация баллов и условия использования баллов в супермаркетах "Перекресток") не соответствует действительности, формируя у потребителя определенные, но ничем не оправданные ожидания, вводя потребителя в заблуждение относительно существа тех или иных обязательств рекламодателя.

Поскольку в силу положений пункта 5 статьи 3, части 6 статьи 38 Закона о рекламе общество является рекламодателем спорной рекламы, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

При таких обстоятельствах, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения и предписания Управления недействительным.

Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств и не противоречат им.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, свидетельствуют о несогласии Общества с той оценкой, которую суды дали фактическим обстоятельствам, являлись предметом исследования в суде первой и апелляционной инстанций, получили надлежащую оценку, вновь заявлены в суде кассационной инстанции и подлежат отклонению, поскольку направлены на переоценку представленных в дело доказательств.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 18.05.2017 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2017 по делу N А65-3028/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

А.Н. Ольховиков

Судьи

М.В. Егорова О.В. Логинов