Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 3 апреля 2018 г. N Ф06-30535/18 по делу N А65-2262/2017

г. Казань

03 апреля 2018 г.

Дело N А65-2262/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Ольховикова А.Н.,

судей Егоровой М.В., Логинова О.В.,

при участии представителей:

заявителя - Спутникова И.С. (доверенность от 20.10.2017 N 350/17),

ответчика - Заляевой Д.Р. (доверенность от 09.01.2018 N АГ-02/14),

в отсутствие:

третьих лиц - извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 03.08.2017 (судья Кириллов А.Е.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2017 (председательствующий судья Кувшинов В.Е., судьи Бажан П.В., Засыпкина Т.С.)

по делу N А65-2262/2017

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Главный центр специальной связи", г. Москва, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, третьи лица: Министерство образования и науки Республики Татарстан, Российское объединение "Росинкас" Центрального банка Российской Федерации, о признании недействительным решения, предписания,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Главный центр специальной связи" (далее - заявитель, ФГУП "ГЦСС") обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - УФАС России по РТ, антимонопольный орган) от 28.12.2016 по делу N 06-147/2016.

Определением суда первой инстанции, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - Министерство образования и науки Республики Татарстан и Российское объединение "Росинкас" Центрального банка РФ (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 03.08.2017 по делу N А65-2262/2017, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2017, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе УФАС России по РТ просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебном заседании объявлялся перерыв с 20.03.2018 до 13 часов 45 минут 27.03.2018.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом извещены.

В соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ жалоба рассматривается в отсутствие неявившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, считает жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, Татарстанским УФАС России по обращению Татарского Республиканского Управления инкассации (РОСИНКАС) возбуждено дело N 06-147/2016 по признакам нарушения Министерством образования и науки Республики Татарстан, ФГУП "ГЦСС" статьи 16 Закона о защите конкуренции, в части заключения государственного контракта от 09.06.2016 N 27/16 на предмет оказания услуг по доставке экзаменационных материалов досрочного и основного периодов проведения единого государственного экзамена (ЕГЭ) по территории Республики Татарстан без проведения торгов, что привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Антимонопольным органом установлено, что в 2016 году между Министерством образования и науки Республики Татарстан и ФГУП "ГЦСС" заключен государственный контракт от 09.06.2016 N 27/16 на предмет оказания услуг по доставке экзаменационных материалов досрочного и основного периодов проведения единого государственного экзамена (ЕГЭ) по территории Республики Татарстан с ценой контракта 5 300 000 руб., как с единственным поставщиком, то есть без проведения конкурентных процедур, на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Министерство образования науки Республики Татарстан материалов дела N 06-147/2016 заключение данного государственного контракта без проведения торгов объяснило тем, что контрольно-измерительные материалы, используемые при проведении государственной итоговой аттестации, относится к информации ограниченного доступа, следовательно, его прием и доставка должны осуществляться специализированными организациями.

Комиссией Татарстанского УФАС России 28.12.2016 вынесено решение и выдано предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 06-147/2016, которым Федеральное государственное унитарное предприятие "Главный центр специальной связи" признано нарушившим статью 16 Закона о защите конкуренции в связи с заключением между заявителем и Министерством образования и науки Республики Татарстан без проведения торгов государственного контракта от 09.06.2016 N 27/16 на оказание услуг по доставке экзаменационных материалов досрочного и основного периодов проведения единого государственного экзамена (ЕГЭ) по территории Республики Татарстан.

Заявителю выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет ущерба, причинённого в результате нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, в части заключения указанного государственного контракта без проведения торгов, в сумме 5 300 000 руб.

Не согласившись с предписанием, заявитель обратился с заявлением в суд (дело N А65-2262/2017).

Решение Татарстанского УФАС России обжаловано ФГУП ГЦСС в Федеральную антимонопольную службу.

Жалоба ФГУП ГЦСС принята к производству, 19.04.2017 принято решение об отказе в удовлетворении жалобы.

Заявитель - Федеральное государственное унитарное предприятие "Главный центр специальной связи - Управление специальной связи по Республике Татарстан", г.Москва, обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по РТ от 26.12.2016 по делу N 06-147/2016, делу присвоен номер N А65-12850/2017.

В порядке статьи 130 АПК РФ данные дела объединены в одно производство.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 03.08.2017 по делу N А65-2262/2017 решение и предписание УФАС России по РТ от 28.12.2016 по делу N 06-147/2016 признаны незаконными, не соответствующими требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2017 решение суда первой инстанции оставлено без изменения по другим основаниям.

Суд апелляционной инстанции, изменяя мотивировку решения об удовлетворении заявленных требований, признал обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что ФГУП "ГЦСС" и Министерством образования и науки Республики Татарстан было заключено антиконкурентное соглашение. Вместе с тем, установив отсутствие протокола заседании комиссии антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции сделал вывод о существенном нарушении процедуры рассмотрения дела и признал оспариваемые решение и предписание незаконными.

Судебная коллегия находит выводы суда апелляционной инстанции правомерными по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в том числе к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае, если закупка работы или услуги, выполнение или оказание которых может осуществляться только органом исполнительной власти в соответствии с его полномочиями либо подведомственными ему государственным учреждением, государственным унитарным предприятием, соответствующие полномочия которых устанавливаются федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, законодательными актами соответствующего субъекта Российской Федерации.

В Положении о службе специальной связи Министерства связи Российской Федерации, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 15.12.1994 N 1379-68 закреплено, что основной деятельностью организации является доставка государственной, служебной и иной охраняемой законодательством Российской Федерации тайны.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 17.07.1999 N 176-ФЗ "О почтовой связи" (далее - Закон о почтовой связи) в Российской Федерации действуют:

- почтовая связь общего пользования, осуществляемая государственными унитарными предприятиями, государственными учреждениями почтовой связи, а также иными операторами почтовой связи;

- специальная связь федерального органа исполнительной власти, осуществляющего управление деятельностью в области связи;

- федеральная фельдъегерская связь;

- фельдъегерско-почтовая связь федерального органа исполнительной власти в области обороны.

Согласно абзацу 5 статьи 22 Закона о почтовой связи прием от юридических лиц, осуществляющих деятельность в пределах установленных законодательством Российской Федерации полномочий, почтовых отправлений, содержащих относящиеся к государственной тайне сведения и предметы, драгоценные металлы и драгоценные камни, а также изделия из них, денежные знаки Российской Федерации и иностранную валюту, их перевозка и доставка осуществляются силами и средствами специальной связи федерального органа исполнительной власти, осуществляющего управление деятельностью в области связи.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральном агентстве связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 320 "Об утверждении Положения о Федеральном агентстве связи" Федеральное агентство связи (Россвязь) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по управлению государственным имуществом и оказанию государственных услуг в сфере электросвязи и почтовой связи, в том числе в области создания, развития и использования сетей связи, спутниковых систем связи, систем телевизионного вещания и радиовещания.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 30.12.2004 N 1732-р "Об утверждении перечня федеральных государственных учреждений и федеральных государственных унитарных предприятий, находящихся в ведении Россвязи и перечня федеральных государственных унитарных предприятий, находящихся в ведении Росинформтехнологии" утвержден перечень федеральных государственных учреждений и федеральных государственных унитарных предприятий, находящихся в ведении Россвязи, согласно которому ФГУП "ГЦСС" находится в ведении Россвязи.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.12.1994 N 1379-68 утверждено "Положение о службе специальной связи Министерства связи Российской Федерации", согласно которому на ФГУП "ГЦСС" и его филиалы возлагаются задачи по приему и доставке корреспонденции и грузов, содержащих сведения и материалы, относящиеся к государственной, служебной и иной охраняемой законом тайне, иных особых грузов органов государственной власти, судов, прокуратуры, учреждений, организаций, предприятий, воинских частей и других юридических лиц, доставка драгоценных металлов и камней от мест их добычи к местам переработки и до потребителей, доставка изделий из драгоценных металлов и камней, ценных бумаг и банкнот по территории России.

Министерство образования и науки Республики Татарстан обосновывало заключение государственного контракта с ФГУП "ГЦСС" без проведения торгов положениями пункта 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, ссылаясь на то, что контрольно-измерительные материалы, используемые при проведении государственной итоговой аттестации, относятся к информации ограниченного доступа, следовательно, их прием и доставка должны осуществляться специализированными организациями.

Однако, как верно отметил апелляционный суд, взаимосвязанное толкование приведенных правовых норм и пункта 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод о том, что заключение государственного контракта по приему, обработке, хранению, доставке и вручению отправлений с ФГУП "ГЦСС" как с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) возможно только при заключении государственного контракта в отношении отправлений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну.

Информация, содержащаяся в контрольных измерительных материалах, используемых при проведении государственной итоговой аттестации по соответствующим образовательным программам, относится к информации ограниченного доступа (пункт 11 статьи 59 Федерального закона от 29.12.2012 N 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации"), указанные сведения не включены в Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержденный указом Президента Российской Федерации от 30.11.1995 N 1203.

Учитывая вышеизложенное, является верным вывод о том, что заключение спорного контракта на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе с ФГУП "ГЦСС", как с единственным исполнителем, не соответствует Закону о контрактной системе.

Суд апелляционной инстанции признал, что оценка действий Министерства образования и науки Республики Татарстан и ФГУП "ГЦСС" произведена Татарстанским УФАС России с учетом совокупности доказательств заключения антиконкурентного соглашения.

При этом учитывалось, что по итогам рассмотрения заявки единственного допущенного участника электронного аукциона N 0111200000915000269 Министерством образования и науки Республики Татарстан заключен государственный контракт (3 2015.14368 от 18.05.2015) с Татарским РУИ на оказание услуг по обеспечению сохранности и доставке контрольно-измерительного материала для нужд Министерства образования и науки Республики Татарстан в 2015 году.

Заявку на участие в указанном электронном аукционе также подавало ФГУП "ГЦСС".

Данная заявка была отклонена в связи с несоответствием первой части указанной заявки требованиям закупочной документации, что послужило основанием обращения ФГУП "ГЦСС" в Татарстанское УФАС России с жалобой.

Решением Татарстанского УФАС России по делу N 105-кз/2015 о нарушении законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд жалоба ФГУП "ГЦСС" была признана необоснованной.

Таким образом, ФГУП "ГЦСС" было известно, что закупки с аналогичным предметом до этого Министерством образования и науки Республики Татарстан проводились в форме конкурентных процедур. Необходимость проведения конкурентных процедур очевидна для Министерства образования и науки Республики Татарстан и для ФГУП "ГЦСС" как для профессиональных участников контрактной системы.

Принимая решение, Татарстанское УФАС России пришло к выводу о наличии конкурентных отношений на исследуемом рынке.

В соответствии с Уставом Российского Объединения "РОСИНКАС" Центрального банка Российской Федерации, утвержденным решением Совета директоров Центрального Банка Российской Федерации (протокол N 20 от 24.11.2006) (с учетом внесенных в 2015 году изменений) и Положением Татарского республиканского управления инкассации - филиала Объединения "РОСИНКАС" Центрального банка Российской Федерации, утвержденным приказом Объединения "РОСИНКАС" N 159 от 11.06.2015, организация и его филиалы также вправе осуществлять доставку секретной корреспонденции органов государственной власти и управления, осуществлять организацию работы с документами, содержащими сведения ограниченного распространения и государственную тайну, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и нормативными актами Банка России (пункты 1, 2 устава, пункт 3 статьи 9 положения).

Деятельность по доставке экзаменационных материалов досрочного и основного периодов проведения единого государственного экзамена в Республике Татарстан наряду с ФГУП "ГЦСС" осуществляет Татарское РУИ - филиал объединения "РОСИНКАС" (заявитель), что в свою очередь свидетельствует, что указанный рынок является конкурентным.

Невозможность Татарского РУИ принять участие в конкурентных процедурах, предметом которых являлось оказание услуг по доставке экзаменационных материалов досрочного и основного периодов проведения единого государственного экзамена (ЕГЭ-2016) по территории Республики Татарстан в 2016 году, подтверждает вывод об ограничении конкуренции при заключении спорного контракта.

Судом апелляционной инстанции обоснованно приняты во внимание вышеприведенные обстоятельства, а также факт участия ФГУП "ГЦСС" в закупках с аналогичным предметом в 2015 году, и сделан правильный вывод о заключении и реализации Министерством образования и науки Республики Татарстан и ФГУП "ГЦСС" антиконкурентного соглашения. Выводы суда первой инстанции по данному вопросу признаны ошибочными.

Вывод о нарушении антимонопольным органом процедуры принятия оспариваемого решения антимонопольным органом, выразившемся в неведении в ходе рассмотрения дела протокола, является верным в силу следующего.

В силу части 2 статьи 45 Закона о конкуренции в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом ведется протокол, который подписывается председателем комиссии. В протоколе отражается ход рассмотрения антимонопольного дела.

Согласно части 3 статьи 45 Закона о конкуренции в ходе заседания председатель комиссии: 1) открывает заседание комиссии; 2) объявляет состав комиссии; 3) объявляет, какое дело подлежит рассмотрению, проверяет явку на заседание комиссии лиц, участвующих в деле, проверяет их полномочия, устанавливает, извещены ли надлежащим образом лица, не явившиеся на заседание, и имеются ли сведения о причинах их неявки; 4) выясняет вопрос о возможности рассмотрения дела; 5) разъясняет лицам, участвующим в деле, их права, определяет последовательность совершения действий при рассмотрении дела; 6) руководит заседанием комиссии, обеспечивает условия для всестороннего и полного исследования доказательств и обстоятельств дела, обеспечивает рассмотрение заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле; 7) принимает меры по обеспечению на заседании комиссии надлежащего порядка.

Исходя из части 4 указанной статьи на заседании комиссии: 1) заслушиваются лица, участвующие в деле; 2) заслушиваются и обсуждаются ходатайства, принимаются по ним решения, которые должны быть отражены в протоколе заседания; 3) исследуются доказательства; 4) заслушиваются мнения и пояснения лиц, участвующих в деле, относительно доказательств, представленных лицами, участвующими в деле; 5) заслушиваются и обсуждаются мнения экспертов, привлеченных для дачи заключений; 6) заслушиваются лица, располагающие сведениями об обстоятельствах рассматриваемого дела; 7) по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по инициативе комиссии обсуждаются вопросы об основаниях и о необходимости объявления перерыва в заседании, об отложении, о приостановлении рассмотрения дела.

Деятельность антимонопольного органа по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства регулируется Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 (зарегистрировано в Минюсте России 07.08.2012 N 25125) (далее - Административный регламент).

Как указано в пункте 1.8 Административного регламента, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия, состоящая из должностных лиц, обязана в ходе рассмотрения дела вести протокол, который подписывается председателем комиссии.

Согласно пункту 3.96 Административного регламента в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ведется протокол, который подписывается по окончании рассматриваемого дела председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии.

В силу пункта 3.97 Административного регламента протокол должен быть подписан председателем комиссии не позднее даты изготовления определения об отложении, приостановлении рассмотрения дела, или решения по делу в полном объеме.

Как установлено судами, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам которого принято оспариваемое решение, не велся протокол, ход заседания не фиксировался путем стенографирования или аудиозаписи.

Поскольку значение имеет не только существо вопроса, по которому рассматривается антимонопольное дело, но и соблюдение процедуры рассмотрения соответствующего дела, суд апелляционной инстанции признал неведение протокола существенным нарушением процедуры, которое не может быть восполнено иными способами.

Апелляционный суд отметил, что неведение протокола при рассмотрении антимонопольного дела при любых обстоятельствах является существенным нарушением процедуры рассмотрения дела, так как не позволяет установить ход рассмотрения дела. Именно ведение протокола позволяет фиксировать в том числе нарушения процедуры рассмотрения антимонопольным органом дела и обеспечивает возможность лиц, участвующих в антимонопольном деле (заявителя, ответчика по делу и заинтересованных лиц) реагировать на такие нарушения. Наличие нарушений процедуры рассмотрения дела определяется в первую очередь на основании протокола.

При таких обстоятельствах суд признал оспариваемое решение не соответствующим положениям части 2 статьи 45 Закона о конкуренции, пунктам 1.8, 3.96, 3.97 Административного регламента.

Оснований для иной правовой оценки изложенных обстоятельств у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод о наличии совокупности оснований для признания оспариваемого решения и предписания недействительными.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов не усматривается.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 03.08.2017 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2017 по делу N А65-2262/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

А.Н. Ольховиков

Судьи

М.В. Егорова О.В. Логинов