Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 11 мая 2018 г. N Ф06-31015/18 по делу N А55-12196/2017

г. Казань

11 мая 2018 г.

Дело N А55-12196/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 мая 2018 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мосунова С.В.,

судей Топорова А.В., Баширова Э.Г.,

при участии представителя:

общества с ограниченной ответственностью Генерация.Связь.Автоматика" - Алексеевой Н,С., доверенность от 07.05.2018 N 3,

в отсутствие:

иных лиц, участвующих в деле - извещены надлежащим образом,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационные жалобы Главного управления организации торгов по Самарской области, Министерства экономического развития, инвестиций и торговли Самарской области, Правительства Самарской области, общества с ограниченной ответственностью "Генерация.Связь.Автоматика"

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018 (председательствующий судья Засыпкина Т.С., судьи Бажан П.В., Корнилов А.Б.)

по делу N А55-12196/2017

по заявлению закрытого акционерного общества "Физтехоборудование", г. Самара, к Главному управлению организации торгов по Самарской области, г. Самара, третьи лица: Правительство Самарской области, г. Самара, ГБУЗ Самарский областной клинический онкологический диспансер, г. Самара, общество с ограниченной ответственностью "Генерация.Связь.Автоматика", г. Самара, Министерство экономического развития, инвестиций и торговли Самарской области, г. Самара, Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара, о признании незаконным протокола от 17.02.2017 рассмотрения и оценки конкурсных предложений по открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Физтехоборудование" (далее - ЗАО "Физтехоборудование", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением (с учетом уточнения требований, принятых судом) к Главному управлению организации торгов по Самарской области о признании незаконным пункта 2.3 параграфа "Результаты оценки конкурсных предложений", пунктов 2 и 3 параграфа "Конкурсной комиссией единогласно приняты следующие решения:" Протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений по открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения от 17.02.2017 и обязать устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19.09.2017 (судья Агеенко С.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018 решение Арбитражного суда Самарской области от 19.09.2017 отменено, по делу принят новый судебный акт, которым заявление ЗАО "Физтехоборудование" удовлетворено, признан незаконным пункт 2.3 параграфа "Результаты оценки конкурсных предложений", пункты 2 и 3 параграфа "Конкурсной комиссией единогласно приняты следующие решения:" Протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений по открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения от 17.02.2017. На Главное управление организации торгов по Самарской области возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ЗАО "Физтехоборудование", с Главного управления организации торгов по Самарской области заявителя взысканы судебные расходы по уплате госпошлины в размере 4500 рублей.

Не согласившись с постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018, Главное управление организации торгов по Самарской области, Министерство экономического развития, инвестиций и торговли Самарской области, Правительство Самарской области, общество с ограниченной ответственностью "Генерация. Связь. Автоматика" (далее - ООО "Генерация. Связь. Автоматика") обратились с кассационными жалобами, в которых просят постановление суда апелляционной инстанции отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе.

Определениями Арбитражного суда Поволжского округа от 19.02.2018, 12.03.2018, 20.03.2018, 03.04.2018 приняты к производству кассационные жалобы Главного управления организации торгов по Самарской области, Министерства экономического развития, инвестиций и торговли Самарской области, Правительства Самарской области, ООО "Генерация. Связь. Автоматика" на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018, рассмотрение которых назначено на 10.04.2018 на 10 часов 45 минут.

В Арбитражный суд Поволжского округа 09.04.2018 от ООО "Генерация. Связь. Автоматика" поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства по делу N А55-12196/2017, в связи с неполучением отзывов на кассационные жалобы от ЗАО "Физтехоборудование" и государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер" (далее - ГБУЗ "Самарский клинический облонкодиспансер").

Определением Арбитражного суда Поволжского округа от 10.04.2018 в соответствии с частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отложено рассмотрение кассационных жалоб Главного управления организации торгов по Самарской области, Министерства экономического развития, инвестиций и торговли Самарской области, Правительства Самарской области, ООО "Генерация.Связь.Автоматика" на 10.05.2018 года на 14 часов 30 минут.

Определением Арбитражного суда Поволжского округа от 08.05.2018 в связи с нахождением судьи Кормакова Г.А. в отпуске в составе суда, рассматривающего кассационные жалобы, в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Кормакова Г.А. на судью Баширова Э.Г., вследствие чего рассмотрение дела начато заново.

В своих отзывах на кассационные жалобы Главное управление организации торгов по Самарской области, Министерство экономического развития, инвестиций и торговли Самарской области, Правительство Самарской области, ООО "Генерация.Связь.Автоматика", ГБУЗ "Самарский клинический облонкодиспансер" поддерживают доводы кассационных жалоб.

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - УФАС по Самарской области) в своем отзыве, указывая, что предмет спора по настоящему делу не затрагивает права и интересы УФАС по Самарской области, оставляет разрешение спора на усмотрение суда и просит рассмотреть кассационные жалобы без участия своего представителя.

В отзыве ЗАО "Физтехоборудование", полагая постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018 обоснованным и законным, просит оставить его без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения, и ходатайствует о рассмотрении кассационных жалоб без участия своего представителя.

Главное управление организации торгов по Самарской области 03.05.2018 представило в суд ходатайство о рассмотрении кассационных жалоб в отсутствие своего представителя.

Стороны о дате, времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Поволжского округа в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", однако явку своих представителей (кроме ООО "Генерация.Связь.Автоматика") в суд не обеспечили.

Принимая во внимание наличие надлежащего уведомления лиц, участвующих в деле, основываясь на положениях части 3 статьи 284 АПК РФ, суд счел возможным рассмотреть жалобы в отсутствие не явившихся сторон.

Арбитражный суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб, заслушав представителя ООО "Генерация.Связь.Автоматика", проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке статьи 286 АПК РФ, находит основания для его отмены.

Как следует из материалов дела, 27.09.2016 на официальном сайте организатора торгов (http://webtorgi.samregion.ru) - Главного управления организации торгов по Самарской области было размещено Сообщение о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения, во исполнение Распоряжения Правительства Самарской области от 15.09.2016 N 715-р "О заключении концессионного соглашения о реконструкции и эксплуатации объектов электроэнергетики, работающих в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии" (далее - открытый конкурс), с приложением конкурсной документации (N дела-заявки 14-03- 59/4).

Содержание концессионного соглашения заключается в том, что концедент (Правительство Самарской области) передает концессионеру (определяется по итогам конкурса) во владение и пользование объекты энергетики, работающие в режиме комбинированной выработки тепловой и электрической энергии, остаточной стоимостью более миллиарда рублей (энергоблок ГБУЗ "Самарский клинический облонкодиспансер"). Концессионер обязуется произвести за свой счет реконструкцию объекта, существо которой в соглашении описано как "_проведение мероприятий по переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым и более производительным, изменение технологического и функционального назначения объекта, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта соглашения".

В период действия соглашения - 35 лет, концессионер получает право осуществлять производство, передачу и распределение электрической энергии потребителям, поставку электрической и тепловой энергии ГБУЗ "Самарский клинический облонкодиспансер".

В соответствии с протоколом вскрытия конверта с заявками на участие в открытом конкурсе конкурсной комиссией 15.11.2016 было установлено, что заявителем в составе заявки представлены все документы и материалы, установленные конкурсной документацией.

В соответствии с протоколом проведения предварительного отбора участников открытого конкурса от 15.11.2016, к участию в конкурсе были допущены ЗАО "Физтехоборудование" и ООО "Генерация. Связь. Автоматика".

Заявителем 16.11.2016 организатору торгов было представлено конкурсное предложение N 7 по конкурсу на право заключения концессионного соглашения, что подтверждается описью документов и материалов к конкурсному предложению (исх. N 5 от 16.11.2016).

ООО "Генерация.Связь.Автоматика" 16.11.2016 было подано конкурсное предложение N 8, а 17.02.2017 от ООО "Генерация.Связь.Автоматика" поступило изменение в конкурсное предложение (зарегистрировано в журнале за N 9).

В соответствии с протоколом вскрытия конверта с конкурсным предложением по открытому конкурсу 17.02.2017 конкурсной комиссией было установлено, что заявителем в составе конкурсного предложении представлены все документы и материалы, установленные конкурсной документацией.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки конкурсных предложений по открытому конкурсу от 17.02.2017 ООО "Генерация.Связь. Автоматика" признано победителем открытого конкурса.

Единственным критерием, по результатам оценки которого был определен победитель, является срок реконструкции объекта концессионного соглашения (монтаж узлов учета электрической и тепловой энергии, реконструкция оборудования РП-10 кВ для получения разрешения на параллельную работу с ПАО "МРСК Волги", монтаж системы охлаждения генератора, вентиляция и кондиционирование).

Заявителем был указан, как он посчитал исходя из условий конкурсной документации, минимальный срок на проведение этих работ - 1 месяц.

В свою очередь, ООО "Генерация.Связь.Автоматика" в своей заявке указало срок - 0,9 месяца.

Все прочие условия заявки у обоих обществ являются идентичными, в том числе, сроки реконструкции энергоблока (ТП-3) обоими конкурсантами указаны как один месяц.

Несогласие заявителя с действиями организатора конкурса вызвано тем, что, по его мнению, заявка ООО "Генерация.Связь.Автоматика" не соответствовала условиям конкурса, в части указания срока реконструкции 0,9 месяца.

Заявитель обратился в УФАС по Самарской области с жалобой на действия Главного управления организации торгов Самарской области при проведении вышеупомянутого конкурса, в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ссылаясь на то, что конкурсное предложение ООО "Генерация.Связь.Автоматика" незаконно признано соответствующим критериям открытого конкурса.

УФАС по Самарской области было принято решение от 17.03.2017 N 48-6904-17/7, в соответствии с которым жалоба ЗАО "Физтехоборудование" от 27.02.2017 признана необоснованной, поскольку у конкурсной комиссии отсутствовали основания для признания конкурсного предложения ООО "Генерация.Связь.Автоматика" несоответствующим требованиям закона и конкурсной документации. Решением Арбитражного суда Самарской области от 19.09.2017 по делу N А55-11931/2017, оставленным в силе постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 27.04.2018, отказано в признании незаконным решения УФАС по Самарской области от 17.03.2017 N 48-6904-17/7.

Не согласившись с оценкой конкурсной комиссией конкурсных предложений и посчитав заявку победителя конкурса (ООО "Генерация.Связь.Автоматика") не соответствующей конкурсной документации, ЗАО "Физтехоборудование" обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

В силу пункта 10 части 3 статьи 25 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях) определение победителя конкурса осуществляет конкурсная комиссия.

Согласно части 3 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях для каждого предусмотренного в конкурсной документации критерия устанавливаются такие параметры, как начальное условие в виде числа (далее - начальное значение критерия конкурса); уменьшение или увеличение начального значения критерия конкурса в конкурсном предложении; коэффициент, учитывающий значимость критерия конкурса. Значение коэффициентов, учитывающих значимость критериев конкурса, могут изменяться от нуля до единицы, и сумма значений всех коэффициентов должна быть равна единице.

Процедура рассмотрения и оценки конкурсных предложений, представленных участниками конкурса, регламентирована статьей 32 Закона о концессионных соглашениях, согласно которой рассмотрение и оценка конкурсных предложений, представленных участниками конкурса, осуществляются в установленном конкурсной документацией порядке конкурсной комиссией, которая определяет соответствие конкурсного предложения требованиям конкурсной документации и проводит оценку конкурсных предложений, в отношении которых принято решение об их соответствии требованиям конкурсной документации, в целях определения победителя конкурса.

Суд первой инстанции отметил, что целью обращения в суд по настоящему делу фактически является признание заявителя победителем открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения о реконструкции и эксплуатации объектов электроэнергетики, а возможное удовлетворение заявленных требований только лишь проконстатирует незаконность протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений по открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения от 17.02.2017, и избранный заявителем способ защиты не приведет к восстановлению нарушенного права заявителя.

Указав, что у суда отсутствуют правовые основания для оценки доводов заявителя по существу, поскольку в производстве Арбитражного суда Самарской области имеется дело N А55-22975/2017 о признании недействительным открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения о реконструкции и эксплуатации объектов электроэнергетики, работающих в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии, проведенный во исполнение Распоряжения Правительства Самарской области от 15.09.2016 N 715-р, и рассмотрение данного дела по существу фактически предрешит вышеуказанный спор, суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения заявленных требований.

Отменяя решение суда первой инстанции, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд указал следующее.

ЗАО "Физтехоборудование", указав срок в один месяц по обоим параметрам конкурса, исходило из того, что данный срок является минимальным сроком, который допускается конкурсной документацией, исходя из определения начальных значений сроков реконструкции в 12 и 24 месяца, с возможностью их уменьшения.

Указание срока 0,9 месяца не позволяет определить дату окончания срока реконструкции. Фактически срок определен не в месяцах, как это установлено условиями конкурса, а в днях, что само по себе неправомерно и не соответствует условиям конкурса и, по мнению суда апелляционной инстанции, делает невозможным точное определение даты окончания срока, без использования также дробных чисел (0,9 месяца, в котором 31 день, это 27 целых и 9 десятых дня).

Поскольку конкурсное предложение ООО "Генерация.Связь.Автоматика" (с учетом изменений) поступило значительно позже предложения заявителя, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что указание срока проведения реконструкции объекта концессионного соглашения 0,9 месяца имело единственную цель получить по этому критерию необоснованное преимущество перед вторым участником конкурса.

Придя к выводу, что по условиям конкурса минимальный срок реконструкции составляет один месяц, суд апелляционной инстанции счел конкурсное предложение ООО "Генерация.Связь.Автоматика" не соответствующим установленным параметрам критериев конкурса и предельным значениям этих критериев.

Отметив, что с учетом характера заключенного по итогам конкурса концессионного соглашения, сроков его исполнения - 35 лет, срок основных объемов реконструкции (котельной и энергоблока) определен в течение всего периода действия соглашения, т.е. также в течение 35 лет, суд апелляционной инстанции указал, что исходя из характера соглашения и сроков его исполнения, нельзя признать невозможным возврат сторон в первоначальное положение, которое существовало до его заключения.

С учетом вышеизложенного, руководствуясь частями 3, 4 статьи 33 Закона о концессионных соглашениях, частью 4 статьи 201, пунктом 4 части 1 статьи 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции удовлетворил требования заявителя в полном объеме.

В кассационных жалобах Правительство Самарской области, Министерство экономического развития, инвестиций и торговли Самарской области, Главное управление организации торгов по Самарской области, ООО "Генерация.Связь.Автоматика" указывают, что условия о том, что участником конкурса подается предложение исключительно с целым числом Закон о концессионных соглашениях, Распоряжение Правительства Самарской области от 15.09.2016 N 715-р и конкурсная документация не содержат, отмечая, что в качестве параметра критерия конкурса выступает параметр "уменьшение", который дает участнику конкурса право представить любое числовое значение, в том числе менее одного месяца, а в обязанности конкурсной комиссии не входило определение точной (до дня) даты исполнения обязательств, полагают, что в силу статей 191-193 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) при указанных обстоятельствах у конкурсной комиссии отсутствовали законные основания для признания конкурсного предложения ООО "Генерация.Связь.Автоматика" не соответствующими установленным параметрам критериев конкурса.

Кроме этого, Правительство Самарской области, Главное управление организации торгов по Самарской области, ООО "Генерация.Связь.Автоматика" в своих кассационных жалобах считают ошибочным вывод суда апелляционной инстанции о возможности возврата сторон в первоначальное положение, указывая, что процедура конкурса на право заключения концессионного соглашения завершена, подписан и опубликован протокол о результатах конкурса от 21.02.2017, у конкурсной комиссии прекратились полномочия, заключено и исполняется концессионное соглашение.

ООО "Генерация.Связь.Автоматика", Министерство экономического развития, инвестиций и торговли Самарской области в своих кассационных жалобах также считают не соответствующим фактическим обстоятельствам дела изложенный в обжалуемом судебном акте вывод суда апелляционной инстанции о том, что ремонт и модернизация оборудования может быть осуществлена в течение всего срока концессионного соглашения (35 лет), указывая, что приложениями 6, 7 к концессионному соглашению определены конкретные периоды и виды работ, и сроки выполнения работ по ремонту и модернизации оборудования являются существенными условиями концессионного соглашения исходя из конкурсной документации.

В своем отзыве на кассационные жалобы ГБУЗ "Самарский клинический облонкодиспансер" (выгодоприобретатель по концессионному соглашению), поддерживая доводы кассационных жалоб, указывая, что по результатам конкурса концессионное соглашение заключено и исполняется уже более 2-х месяцев, отмечает, что, хотя концессионное соглашение заключено на 35 лет, основная часть реконструкции в соответствии с приложением 6 "техническое задание" проводится в первые 2 месяца работы; эти работы ООО "Генерация.Связь.Автоматика" выполнены, акты выполненных работ подписаны. По мнению ГБУЗ "Самарский клинический облонкодиспансер", расторжение заключенного концессионного соглашения с учетом сроков проведения повторных конкурсных процедур, аттестации специалистов и выполнения лицензионных требований (4-6 месяцев) может привести к невозможности обеспечения бесперебойной и корректной работы объектов электро/теплоснабжения ГБУЗ "Самарский клинический облонкодиспансер" и, как следствие, к невозможности оказания населению Самарской области специализированной медицинской помощи.

Суд кассационной инстанции отмечает, что заявитель до начала проведения конкурса за разъяснениями положений конкурсной документации к организатору торгов - Главному управлению организации торгов по Самарской области - не обращался, требование о внесении изменений в конкурсную документацию не предъявлял. Доказательств иного в материалах настоящего дела не представлено.

Будучи ознакомлен с конкурсной документацией и приняв участие в конкурсе, заявитель согласился с положениями конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов.

Приведенный в пункте 1 статьи 449 ГК РФ перечень оснований для признания торгов недействительными не является исчерпывающим (пункт 10 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016).

Судом первой инстанции верно указано на наличие у заявителя права в соответствии со статьей 449 ГК РФ оспаривать открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения, что в рассматриваемом случае является надлежащим способом защиты нарушенного или оспариваемого права либо охраняемого законом интереса, чем заявитель воспользовался в рамках находящегося в настоящее время в производстве Арбитражного суда Самарской области дела N А55-22975/2017.

Суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что, обращаясь в арбитражный суд в рамках главы 24 АПК РФ (обосновывая свои требования положениями статей 198, 200, 201 АПК РФ) по настоящему делу с заявлением об обжаловании конкретных пунктов протокола конкурсной комиссии по рассмотрению и оценки конкурсных предложений как ненормативного правового акта, заявитель фактически преследует цель путем рассмотрения данного дела по существу предрешить спор по делу N А55-22975/2017, рассматриваемому в порядке искового производства.

При таких обстоятельствах обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, поскольку его выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции определил имеющие значение для дела юридические факты и привел в судебном акте суждения на основании исследованных в судебном заседании доказательств, сделал правильные выводы из установленных фактических обстоятельств дела и не допустил нарушений процессуального права, указанных в части 4 статьи 288 АПК РФ, то есть принял законное, обоснованное и мотивированное решение (часть 3 статьи 15 АПК РФ), подлежащее оставлению в силе на основании пункта 5 части 1 статьи 287 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018 по делу N А55-12196/2017 отменить, кассационные жалобы - удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Самарской области от 19.09.2017 по делу N А55-12196/2017 оставить в силе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

С.В. Мосунов

Судьи

А.В. Топоров Э.Г. Баширов