Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 1 ноября 2018 г. N Ф06-38896/18 по делу N А12-71411/2016

г. Казань

01 ноября 2018 г.

Дело N А12-71411/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей Хакимова И.А., Вильданова Р.А.,

при участии:

от истца - представитель Борисова Т.Л. (доверенность от 03.06.2016),

от ответчика - Петраков А.С. лично (паспорт), представитель Ускова М.С. (доверенность от 11.01.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй-Рай"

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 09.04.2018 (судья Шутов С.А.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2018 (председательствующий судья Цуцкова М.Г., судьи Клочкова Н.А., Телегина Т.Н.)

по делу N А12-71411/2016

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строй-Рай" (ОГРН 1063453035997, ИНН 3436107830) к индивидуальному предпринимателю Петракову Алексею Сергеевичу (ОГРНИП 311345315800015, ИНН 341000224912) о взыскании задолженности,

по встречному исковому заявлению индивидуального предпринимателя Петракова Алексея Сергеевича к обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Рай" о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строй-Рай" (далее - ООО "Строй-Рай", истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к индивидуальному предпринимателю Петракову Алексею Сергеевичу (далее - ИП Петраков А.С., предприниматель, ответчик) о взыскании задолженности в сумме 717 120 руб. и неустойки в сумме 61 672 руб. 32 коп.

На основании статьи 132 АПК РФ предприниматель обратился со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к обществу о взыскании убытков (стоимости работ по устранению дефектов (недостатков)) в сумме 4 539 744 руб. 31 коп. и неустойки в сумме 66 024 руб. 56 коп.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 09.04.2018 по делу N А12-71411/2016 с учетом определения Арбитражного суда Волгоградской области от 16.05.2018 об исправлении опечатки в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен в части.

С ООО "Строй-Рай" в пользу ИП Петракова А.С. взысканы убытки в сумме 3 482 448 руб. 31 коп. и неустойка в сумме 34 125 руб. 67 коп., а всего 3 516 573 руб. 98 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 19 863 руб. 61 коп. и оплате судебных экспертиз в сумме 45 810 руб. 90 коп.

В удовлетвори остальной части встречного иска отказано.

С ООО "Строй-Рай" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 15 280 руб. 23 коп.

С ИП Петракова А.С. в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 4732 руб. 77 коп.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 16.05.2018 исправлена опечатка, допущенная в резолютивной части решения Арбитражного суда Волгоградской области от 09.04.2018.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2018 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 09.04.2018 с учетом определения Арбитражного суда Волгоградской области от 16.05.2018, оставлено без изменения.

Не согласившись с решением арбитражного суда, с учетом определения арбитражного суда, и постановлением арбитражного апелляционного суда ООО "Строй-Рай" обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, передать дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указывая на нарушение судами норм материального и процессуального права, не соответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд округа приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы ввиду следующего.

Из материалов дела усматривается, что 22.03.2016 между ООО "Строй-Рай" (Подрядчик) и ИП Петраковым А.С.(Заказчик) заключен договор подряда N 8.

Подрядчик обязался построить здание магазина в 5 м западнее нежилого строения, находящегося в 160 м на северо-запад от пересечения улиц Базарова и Воинов-Интернациолистов в г. Камышине (том 1 л.д. 15-17).

В соответствии с пунктом 1.3 договора предварительная стоимость работ составляет 4 069 076 руб.

Согласно пунктам 1.4, 1.5 договора, Заказчиком производится предоплата в размере 2 000 000 руб. Последующая оплата производится ежемесячно на основании подписанных актов выполненных работ в течение 3 календарных дней с момента подписания.

Подрядчик обязуется начать подготовительные работы после получения предоплаты. Срок выполнения работ до 31.08.2016 (пункт 2.5 договора).

В соответствии с пунктом 4.1 договора в случае просрочки исполнения обязательств, Подрядчик уплачивает Заказчику неустойку (пени) за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором, и фактически исполненных Подрядчиком.

Согласно пункту 4.2 договора, в случае просрочки Заказчиком обязательств, предусмотренных договором, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек за каждый день просрочки в размере 0.1% от не уплаченной в срок суммы.

07.07.2016 между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору, по условиям которого стороны согласовали стоимость дополнительных работ в сумме 106 357 руб. (том 1 л.д. 42).

В подтверждение выполнения работ на сумму 3 619 357 руб. ООО "Строй-Рай" представлены акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 28.06.2016, 31.08.2016, 15.08.2016, подписанные сторонами.

Ответчик оплатил работы в сумме 3 011 780 руб., что подтверждается платежными поручениями от 30.03.2016 N 2, от 18.04.2016 N 83, от 16.05.2016 N 99, приходными кассовыми ордерами от 31.03.2016, N3 от 18.05.2016 (том 1 л.д. 49-53).

Отказывая в оплате работ в полном объеме, предприниматель в письме от 06.09.2016 заявил о необходимости устранения недостатков (том 1 л.д. 58).

В целях проверки качества выполненных работ предприниматель обратился в ООО "ДЭМС".

Из заключения ООО "ДЭМС" от 22.12.2016 N 92/12-16 усматриваются следующие недостатки работ:

- трещины в фундаментах, отклонения от вертикали стен ростверка - нарушены требования пункта 5.18.3 и Приложение Х, СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции (Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87)";

- зазоры между сэндвич-панелями, замки сэндвич-панелей не "защелкнуты" до конца и неплотно прилегают. Нахлест панелей не прижат - нарушен пункт 3.3 раздела 6 СТО 43.99.50 "Монтаж ограждающих конструкций и панелей типа "Сэндвич";

- непроектная ширина ростверка под стены;

- непроектная ширина бетонной подготовки под ростверк;

- непроектное решение устройства фундаментов под колонны;

- непроектная (низкая) прочность бетона подготовки, фундаментов под колонны, ростверков, подливки;

- утепление цокольной части здания выполнено не по проекту;

- применение непроектных материалов, ухудшающих технические характеристики конструкций;

- применение листов металла под устройство крепления стоек к ж/б фундаменту меньшей толщины;

- несоответствие объема фактически выполненных работ представленной смете;

- применение непроектных материалов, ухудшающих технические характеристики конструкций - применение листов металла меньшей толщины усиления стоек, зыбкость конструкции усиления стоек;

- усиление стоек выполнено не в полном объеме;

- непроектное решение выполненной отмостки;

- отмостка выполнена не в полном объеме.

Сметная стоимость фактически выполненных работ и расходов на материалы составляет 3 099 691 руб. Стоимость недовыполненных работ и расходов на материалы составляет 969 385 руб. Стоимость работ по устранению выявленных дефектов (недостатков) составляет 1 249 748 руб.

13.10.2016 общество "Строй-Рай" направило предпринимателю претензию с требованием об оплате задолженности (том 1 л.д. 60-62).

В свою очередь 23.12.2016 предприниматель обратился к обществу с претензией, предложил на основании статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) устранить выявленные экспертом недостатки в течение 7 календарных дней, а в случае не устранения заявил об отказе от исполнения договора по истечении 7-дневного срока. Претензия получена обществом 27.12.2016 (том 1 л.д. 75-80).

Претензия в добровольном порядке обществом не удовлетворена.

10.01.2017 предприниматель направил обществу уведомление-требование, в котором подтвердил отказ от исполнения договора и потребовал возместить убытки (том 2 л.д. 49-51).

Неоплата выполненных работ послужила основанием для обращения ООО "Строй-Рай" в арбитражный суд с вышеприведенными требованиями.

В свою очередь ИП Петраков А.С., ссылаясь на некачественное выполнение работ, обратился со встречным исковым заявлением о взыскании убытков.

Поскольку между сторонами возник спор относительно объема и качества выполненных работ, по делу назначены три судебные экспертизы.

По результатам рассмотрения требований сторон, суд, исследовав и оценив все представленные в материалы дела доказательства, в том числе экспертное заключение, в совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ и приняв во внимание статьи 711, 721, 740, 743 ГК РФ, пришел к выводу о том, что работы выполнены Подрядчиком ненадлежащим образом, с отступлениями от проектной документации и строительных правил, в разумный срок недостатки не устранены, объект не подлежит эксплуатации в связи с выявленными недостатками, а, следовательно, основания для взыскания задолженности отсутствуют.

Учитывая, что объект не подлежит эксплуатации в связи с наличием недостатков, представляющих угрозу, не имеет потребительской ценности, для устранения выявленных недостатков, необходим полный демонтаж всех произведенных работ, суд пришел к выводу, что предпринимателю причинены убытки в виде стоимости затрат по демонтажу здания в сумме 470 668 руб. 31 коп. и в виде произведенной оплаты ненадлежащим образом выполненных работ в сумме 3 011 780 руб., в связи с чем суд удовлетворил требования истца по встречному иску о взыскании убытков.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции. При это суды первой и апелляционной исходили из следующего.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Приведенные положения статьи 753 ГК РФ призваны защитить интересы подрядчика от необоснованных и неправомерных действий заказчика.

Законом заказчику предоставлено право отказаться от приемки результата работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

Статьей 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

В силу положений статей 711, 721, 754 и 755 ГК РФ оплате подлежат только работы, выполненные с надлежащим качеством.

Отказывая в оплате работ в полном объеме, предприниматель в письме от 06.09.2016 заявил о необходимости устранения недостатков (том 1 л.д. 58).

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненных работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза.

В целях проверки качества выполненных работ предприниматель обратился в ООО "ДЭМС".

Заключением ООО "ДЭМС" от 22.12.2016 N 92/12-16 установлено наличие недостатков работ. Согласно заключению сметная стоимость фактически выполненных работ и расходов на материалы составляет 3 099 691 руб. Стоимость недовыполненных работ и расходов на материалы составляет 969 385 руб. Стоимость работ по устранению выявленных дефектов (недостатков) составляет 1 249 748 руб.

В связи с наличием между сторонами спора относительно объема и качества выполненных работ, по ходатайству сторон судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Рем Строй Монтаж".

Из заключения эксперта от 27.03.2017 N 005/03-17 следует, что в построенном здании магазина имеются следующие недостатки:

- трещины шириной раскрытия до 1 мм в монолитном бетоне ростверка фундамента (нарушение требований Приложение Х СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции": допустимая величина ширины раскрытия трещины - 0.2 мм);

- отклонение от вертикали стен ростверка на величину до 30 мм (нарушение требований пункта 5.18.3 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции": отклонение линий плоскостей от вертикали или проектного наклона на всю высоту конструкций для фундаментов - 20 мм). Данный дефект является скрытым;

- зазоры до 40 мм между стеновыми сэндвич-панелями, замки сэндвич-панелей не защелкнуты до конца и не плотно прилегают. Нахлест панелей не прижат (нарушение пункта 3.3 раздела 6 СТО 43.99.50 "Монтаж ограждающих конструкций и панелей типа "Сэндвич");

- ширина ростверка под стены не соответствует проекту - фактическая ширина ростверка 400 мм, по проекту - 300 мм;

- ширина бетонной подготовки под ростверк не соответствует проекту -фактическая ширина 400 мм, по проекту - 500 мм;

- непроектное решение устройства фундаментов под колонны - фундамент должен быть сплошного сечения, фактически выравнивание высоты фундамента под колонны выполнено подливкой бетона;

- прочность бетона фундаментов под колонны не соответствует проекту -прочность бетона фундаментов под колонны соответствует классу В12.5 при проектной прочности В15, прочность бетона ростверка соответствует классу В10 при проектной прочности В15;

- утепление цокольной части здания выполнено с отступлением от рабочего проекта;

- листы металла под устройство крепления стоек к ж/б фундаменту имеют толщину 18 мм, что меньше толщины, отраженной в смете - 20 мм;

- усиление стоек выполнено не в полном объеме (в отступление от рабочего проекта);

- на участке усиления стоек выявлено применение листов металла меньшей толщины, что приводит к ухудшению технических характеристик и зыбкости конструкции;

- отмостка выполнена не по проекту и не в полном объеме - согласно проекту должны быть выполнена утепленная отмостка, состоящая из следующих слоев: утеплитель, обернутый в пленку толщиной 200 мкм, щебеночная подготовка толщиной 150 мм, асфальтобетон толщиной 30 мм. Фактически отмостка выполнена бетонной, толщиной 100 мм по песчаной подготовке. Дефект отмостки является скрытым.

Выявленные дефекты влияют как на безопасность и надежность здания, так и на эксплуатационную пригодность и долговечность здания.

Стоимость фактически выполненных работ составляет 3 226 770 руб., стоимость качественно выполненных работ - 1 299 602 руб., стоимость некачественно выполненных работ - 1 927 168 руб., стоимость исправления выявленных дефектов и недостатков - 1 120 356 руб., стоимость недовыполненных работ - 723 097 руб.

Учитывая наличие противоречий в заключении эксперта, а именно определение стоимости работ не в соответствии с расценками, указанными в сметной документации, а также отсутствие ответов на вопросы N 2, 3, по делу назначена повторная экспертиза, производство которой поручено ООО "Трейд-Сервис".

Из заключения эксперта от 26.07.2017 N 43/07-2017 следует, что в построенном здании магазина имеются следующие дефекты:

- на углу здания в осях Б/6 на поверхности стен из сэндвич-панелей имеется участок с недостающей частью панели шириной 100 мм;

- на поверхности стены в осях Г/4-3 нижняя панель смонтирована с отклонением горизонтали, что привело к образованию горизонтального зазора между панелями до 10 мм;

- на поверхности стен из мелкоразмерных блоков зафиксированы многочисленные вертикальные нитевидные трещины с шириной раскрытия до 0.5 мм;

- ширина бетонной подготовки под стены из мелкоразмерных блоков по фактическим замерам составляет 400 мм;

- цокольная часть здания облицована утеплителем из плит "Пеноплекс" толщиной 30 мм;

- прочность железобетонных фундаментов соответствует классу В10; Выявленные дефекты стеновых сэндвич-панелей являются существенными для использования объекта по назначению, остальные дефекты являются несущественными для эксплуатации, но подлежат устранению.

Стоимость фактически выполненных работ составляет 3 728 900 руб., стоимость качественно выполненных работ -3 335 468 руб., стоимость некачественно выполненных работ - 393 432 руб., стоимость исправления выявленных дефектов и недостатков - 52 188 руб., стоимость недовыполненных работ - 478 591 руб.

Учитывая наличие противоречий в заключении экспертов, а именно отсутствие сведений о наличии дефектов, недостатков и отклонений от требований проектной документации и их влияние на возможность использования объекта по назначению, по делу назначена повторная экспертиза, производство которой поручено ООО "Лаборатория судебных экспертиз по Южному округу".

В заключение от 22.02.2018 N 17/09-497 эксперты пришли к выводам о наличии следующих отклонений от проектной документации:

- фундамент Ф1 по проекту имеет нижнюю опорная часть квадратного сечения с выступами относительно фундаментной колонны в 200 мм, при этом по факту данная опорная часть имеет уменьшение выступа с одной стороны до 100 мм;

- высота нижней части фундамента Ф1 по проекту составляет 300 мм, при этом по факту имеет высоту 390 мм;

- высота верхней части (колонны) фундамента Ф1 по проекту составляет 1200 мм, по факту от 1085 до 1100 мм;

- высота верхней части (колонны) фундамента Ф2 по проекту составляет 1000 мм, по факту - 850 мм;

- по проекту ширина фундамента составляет 300 мм, по факту ширина фундамента варьируется в диапазоне от 380 мм до 410 мм;

- имеется непроектное решение в виде подливки бетона под установку металлических колон на фундаменты, толщиной от 80 мм до 150 мм;

- по проекту фундаментный ростверк выполняется из бетона, по факту выполнен из шлакоблоков с устройством бетонного основания и бетонного пояса;

- по проекту на фасаде Г-А имеется один дверной проем шириной 1800 мм и высотой 2400 мм, по факту на данном фасаде имеется три проема шириной: два проема по 3490 мм и один 3000 мм, высотой 3100 мм;

- по проекту на фасаде 1-6 имеется два оконных проема шириной 3000 мм и высотой 1200 мм, а также два проема шириной 3000 мм и высотой 2000 мм, по факту на данном фасаде имеются три проема шириной 3000 мм и высотой 1200 мм, при этом положение данных проемов не соответствует проектной, они располагаются выше проектной отметки и имеют смещение по горизонтали, а также имеется единый проем шириной 9050 мм и высотой 2380 мм, центр данного проема расположен на оси 5;

- по проекту на фасаде А-Г имеются два дверных проема, один из которых имеет ширину 1400 мм и высоту 2100 мм, другой проем имеет ширину 3000 мм и высоту 2400 мм, по факту имеется один проем шириной 1400 мм и высотой 2210 мм;

- по проекту утепление цокольной части строения имеет утеплитель "ISOROC" П75, обернутый п/э пленкой толщиной 200 мкм с устройством ЦСП по периметру, по факту имеется не обернутый п/э пленкой утеплитель "Пеноплекс", без устройства ЦСП по периметру;

- по проекту, по периметру строения имеется отмостка, по факту, по фасаду 6-1 выполнено бетонное замощение между исследуемым строением и строением, расположенным в непосредственной близости, для отвода вод от фундамента, по остальным фасадам отмостка не выполнена;

- по проекту, между осями 3 и 4 имеются усиления на всю ширину строения, по факту имеется одно усиление между колоннами по оси Б;

- строение находится на стадии строительства. Проект полностью не реализован. Отсутствуют оконные и дверные заполнения, отсутствует устройство пола, отсутствует устройство внутренних помещений (перегородок).

Экспертами установлено наличие следующих дефектов, в том числе скрытых недостатков:

- наличие трещин в конструкциях фундаментного ростверка с раскрытием трещин до 2 мм;

- наличие волосяных трещин в конструкциях фундаментного ростверка;

- отслоение обмазочного слоя гидроизоляции фундаментов;

- высолы на поверхности фундаментов, свидетельствующие о проникновении влаги в конструкцию фундаментного ростверка;

- наличие необработанных металлических конструкций, вмонтированных в бетонные конструкции фундамента;

- установленные усиления по оси Б, между осями 3-4, имеют шаткость и не воспринимают каких-либо нагрузок;

- доборные элементы "сэндвич" панелей не полностью закрывают стыки и примыкание панелей к фундаменту;

- "сэндвич" панели смонтированы с различной шириной монтажного шва до 40 мм, возможно сделать вывод о некачественном сопряжении панелей между собой.

При наличии выявленных дефектов и отклонений от проектной документации использовать исследуемое строение, расположенное в 5 м западнее нежилого строения, находящегося в 160 м на северо-запад от пересечения улиц Базарова и Воинов-Интернационалистов, в г. Камышине, по назначению не представляется возможным.

Стоимость фактически выполненных работ по договору подряда от 22.03.2016 N 8 составляет 3 249 404 руб. 13 коп.

Эксперты пришли к выводу, что расчет качественно и некачественно выполненных работ является нецелесообразным, поскольку необходим полный демонтаж всех произведенных работ в ходе устранения дефектов и отклонений от проектной документации.

Стоимость исправления выявленных дефектов и недостатков - комплексная разборка строения с сохранением годных материалов составляет 470 668 руб. 31 коп.

Стоимость недовыполненных работ составляет 819 671 руб. 87 коп.

В силу статей 64, 68 АПК РФ экспертное заключение ООО "Лаборатория судебных экспертиз по Южному округу" от 22.02.2018 N 17/09-497 признано судом первой инстанции надлежащим доказательством, поскольку получено с соблюдением требований статей 82, 87 АПК РФ, выводы экспертов достоверны, не содержат противоречий, в заключении имеется подписка экспертов о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, поэтому оснований сомневаться в обоснованности заключения у суда не имелось.

Не соглашаясь с результатами судебной экспертизы ООО "Лаборатория судебных экспертиз по Южному округу" от 22.02.2018 N 17/09-497, ООО "Строй-Рай" в апелляционной жалобе заявило ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

В целях проверки обоснованности доводов апелляционной жалобы и необходимости назначения повторной судебной экспертизы судом апелляционной инстанции в судебное заседание были вызваны эксперты ООО "Лаборатория судебных экспертиз по Южному округу" Птушко Н.П., Жиронкин А.Г., Григорьев Д.Ю. для дачи пояснений по экспертному заключению. В случае невозможности явки экспертов в судебное заседание, суд предложил представить письменные пояснения по вопросам судебной экспертизы исходя из доводов апелляционной жалобы.

В связи с невозможностью явки экспертов в судебное заседание, экспертами были представлены письменные пояснения по вопросам судебной экспертизы, с которыми ознакомлены представители сторон.

Довод заявителя о том, что после 02.09.2016 и до осмотра объекта экспертами ООО "РемСтройМонтаж" ИП Петраков А.С. самостоятельно произвел спил одного усиления, что привело к нарушению прочности объекта, не принят судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Согласно вновь представленным в суд апелляционной инстанции пояснениям экспертов, спил усиления имеется на одном из пролетов, на остальных пролетах отсутствуют следы механического вмешательства. По проекту усиление должно быть в каждом проеме в центральной части строения.

По факту имеется лишь одно усиление, при этом имеющееся усиление не воспринимает никаких нагрузок и не способствует усилению металлического каркаса строения.

Заявитель не согласен также с определением экспертами в качестве дефекта непроектного решения в виде подливки бетона, по его мнению, наличие бетонной подливки является обязательным элементом процесса монтажа стальных колонн.

Вместе с тем, согласно пояснениям экспертов, любое непроектное решение должно согласовываться с заказчиком, либо вносится изменение в проект, согласно действующему законодательству.

Либо, применятся такая технология, которая не нарушает параметров проектной документации, в том числе, подливка бетона под металлическую колонну.

Условиями проекта не предусмотрена подливка. Эксперту не предоставлены документы, подтверждающие согласование метода установки колонн с устройством подливки бетона, при этом отсутствует маркировка бетона.

Довод заявителя о том, что эксперты ООО "Лаборатория судебных экспертиз по Южному округу" не приняли во внимание расчеты ООО "Зодчий" признан судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку эксперт не может основывать свое заключение на расчетах, произведенных иными лицами.

Как следует из пояснений экспертов, в ходе проведения экспертизы экспертами произведены необходимые расчеты для ответов на поставленные вопросы.

При ответе на поставленные вопросы экспертами изучается предоставленная судом для исследования документация. Ввиду отсутствия иной документации, экспертами анализировалась проектная документация, на основании которой ООО "Строй-Рай" производили строительно-монтажные работы. При этом, если Исполнитель работ считает невозможным производство работ в полном соответствии с предоставленной ему документации, то он должен запросить данную документацию у заказчика, либо разработать лично (исходя из условий договора) и прекратить производство работ до получения им запрошенной документации. Все работы ООО "Строй-Рай" производило по имеющейся в материалах дела проектной документации, которую впоследствии исследовали эксперты.

ООО "Строй-Рай" указывает также на то, что судом не выяснено обстоятельство о пригодности использования объекта недвижимости, его безопасности.

Вместе с тем, перед экспертами ставился вопрос: "Препятствуют ли выявленные недостатки, дефекты и отклонения от требований проектной документации использованию объекта недвижимости по назначению?".

Ответ на поставленный вопрос дан экспертами: выявленные дефекты стеновых сендвич панелей являются существенными для использования объекта недвижимости по назначению.

Для ответа на поставленный вопрос экспертами проведено полноценное исследование с приведенными расчетами.

Как следует из пояснений экспертов, в материалах дела имеется запрос экспертами на предоставление данных геологических исследований, в виду того, что данный вид работ производится специализированными организациями с применением высокотехнологических приборов и механизмов. По данному запросу документы не предоставлены. Эксперты производили исследования без учета геологических данных. Данная информация содержится в исследовательской части заключения (том 8 л.д. 105).

Заявитель указывает на то, что экспертное заключение не содержит документов подтверждающих наличие сертификата на ПК Лира 9,4, расчеты с использованием указанного программного комплекса нельзя считать достоверными.

Однако, в заключении имеется информация о лицензии примененных в ходе производства расчетов программных комплексов, в том числе ПК Лира 9,4 (том 8 л.д. 109).

Программный комплекс "Лира" (ПК Лира) - это многофункциональный программный комплекс для расчета, численного исследования и проектирования конструкций различного назначения (колонн, балок, плит, ферм и т.д.). Конструирующая система Лир-СТК, входящая в систему ПК-Лира (Лира 9.4, Лира 9.6, Лира-САПР), предназначена для подбора и проверки сечений стержневых элементов стальных конструкций и узлов сопряжений элементов стальных конструкций в соответствии со СНИП 11-23-81*. Для использования поверочных расчетов может быть использован любой из существующих расчетных комплексов, следовательно, эксперт ООО "Лаборатория судебных экспертиз по Южному округу" использовала при исследовании и формулировке экспертных выводов допустимый программный комплекс. Достоверность полученных результатов зависит от правильно выбранной расчетной схемы, отражающей действительную работу конструкции.

Как следует из пояснений эксперта, прогоны покрытия (двутавр 18Б1) не проходят по первому предельному состоянию, поэтому профиль не обеспечивает необходимую прочность. Устойчивость плоской формы изгиба при действии момента - 1.372 (коэффициент использования) при допустимом значении < 1 см. п.8.4.1 СП 16.13330.2011 Актуализированная редакция СНиП 11-23-81* Также выполнен дополнительный расчет прогонов (отдельного элемента), где видно, что профиль также не проходит.

Результаты расчета:

Проверено по СНиП	Проверка	Коэффициент использования
п.5.12СНиП 11-23-81*	Прочность при действии поперечной силы	0.088
п.5.12СНиП 11-23-81*	Прочность при действии изгибающего момента	0.443
п.8.4.1 СП 16.13330.2011 Актуализированная редакция СНиП 11-23-81*	Устойчивость плоской формы изгиба при действии момента	1.372
п. 5.14* СНиП 11-23-81*	Прочность по приведенным напряжениям при одновременном действии изгибающего момента и поперечной силы	0.357

Коэффициент использования 1.372 - Устойчивость плоской формы изгиба при действии момента. (коэффициент использования) при допустимом значении < 1 см. п.8.4.1 СП 16.13330.2011 Актуализированная редакция СНиП 11-23-81*

Максимальный прогиб - 0.017 м

Из проведенного поверочного расчета видно, что прогоны покрытия и связи не проходят по расчету, следовательно, требуют усиления.

Доводы ООО "Строй-Рай" о том, что эксперт необоснованно сделал расчеты по состоянию на 3 квартал 2016 года, а не на 1 квартал 2015 и 1 квартал 2016 года, являются несостоятельными, поскольку эксперт производил расчеты, исходя из фактического окончания строительства объекта в августе 2016 года, то есть в ценах 3 квартала 2016 года, что является допустимым.

Довод заявителя о том, что акт осмотра при производстве экспертизы не составлялся, отклонен судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Как следует из пояснений экспертов, акт осмотра не является обязательным приложением к заключению. В ходе осмотра производятся необходимые замеры и фотофиксация для дальнейшего исследования. При производстве экспертизы присутствовали обе стороны, после осмотра был составлен акт присутствия представителей сторон на осмотре.

Довод заявителя о том, что стоимость работ по обустройству фундаментов следует исключить из расчета, поскольку в заключении эксперта указана разборка здания до фундамента, несостоятелен, поскольку стоимость работ по обустройству фундаментов нельзя исключать из расчета при определении стоимости исправлений выявленных дефектов, так как фундаменты выполнены без учета конкретных грунтовых условий основания, без расчета деформаций. Возможная неравномерность осадки грунтов основания фундаментов при эксплуатации, может привести к разрушению конструкций надземной части здания. Поэтому в своем заключении судебный эксперт пришел к правильному выводу о полном демонтаже объекта, включая разборку его фундамента.

Довод заявителя о неверном расчете судебным экспертом стоимости недовыполненных работ, также отклонен судом апелляционной инстанции как несостоятельный.

Как следует из пояснений экспертов, общая стоимость по договору составляет 4 069 076 (четыре миллиона шестьдесят девять тысяч семьдесят шесть) рублей. Договором определены условия строительства. Экспертами определена стоимость фактически выполненных работ, следовательно, стоимость недовыполненных работ составляет разницу между договорной стоимостью и фактической стоимостью.

Заявитель указывает на то, что проектом ростверк не предусмотрен, предусмотрена балка фундаментная.

В отношении ростверка экспертами указано на тот факт, что применение пористых материалов таких как (шлакоблок) в конструкции фундаментов, а также в конструкциях ниже уровня земли не допускается, при этом гидроизоляция данных конструкций выполнены с дефектами.

Довод заявителя о том, что эксперты не делали шурфы по всему периметру здания, воспользовавшись возможностью осмотреть только один имеющийся шурф, отклонен судом апелляционной инстанции.

Как следует из пояснений экспертов, экспертами не производятся действия с исследуемым объектом (шурфирование, откопка и иные манипуляции), эксперт производит осмотр предоставленного объекта исследования. По приезду экспертами выявлено и отражено на фотографиях наличие откопки частей фундаментной конструкции, при этом сторонам было предложено произвести откопку еще в нескольких местах, по факту сторонами произведена дополнительная откопка, по результатам которой экспертами выявлено несоответствие фактических габаритных параметров фундаментной конструкции параметрам, отраженным в проектной документации. Данный факт описан в исследовательской части заключения.

Кроме того, экспертами указано, что объемы экспертами собирались в ходе экспертного осмотра, на основании производства необходимых замеров, в том числе и ростверка по периметру строения.

Определение того, как будет себя вести фундаментная конструкция при изменении ее проектных параметров, возможно в совокупности с параметрами геологических изысканий, а эти данные эксперту не предоставлены, в итоге экспертами сделан вывод о выявленных несоответствиях и необходимости устранения данных несоответствий и приведения строения в соответствие с проектной документацией.

Довод заявителя о том, что ряд дефектов возник по причине отсутствия со стороны предпринимателя мероприятий по консервации объекта недвижимости, по его защите от снеговых, талых и дождевых осадков, судом апелляционной инстанции отклонен.

Консервация объекта целесообразна при условии монтажа не только каркаса (коробки) здания, но и при выполненных отделочных, столярных и прочих внутренних работах, которые при воздействии атмосферных осадков и повышенной влажности могут разрушаться.

В данном случае консервация нецелесообразна, так как из-за многочисленных нарушений со стороны подрядчика (ООО "Строй-Рай") при производстве строительно-монтажных работ на объекте строительства, экспертным заключением N 17/09-497 (стр. 29-30), рекомендовано данное сооружение демонтировать.

Заявитель указывает, что судом в нарушение статьи 723 ГК РФ не выяснен вопрос о наличии существенных и неустранимых недостатков при исполнении договора подряда.

Так, по мнению заявителя ООО "Трейд-Сервис" в заключении от 26.07.2017 N 43/07-2017 подтвердило возможность устранения недостатков.

Таким образом, оплата подрядчику при недоказанности неустранимости недостатков должна быть произведена за фактически выполненные работы.

Вместе с тем, данный довод судом апелляционной инстанции отклонен, поскольку судом установлено, что незавершенный строительством объект имеет множество недостатков, в том числе, существенных, неустранимых, скрытых и т.д.

Кроме того, заключение ООО "Трейд-Сервис" от 26.07.2017 N 43/07-2017, является противоречивым, в связи с чем не принято судом в качестве допустимого и относимого доказательства.

Поэтому ссылки заявителя на заключение, составленное ООО "Трейд-Сервис", признаны судом апелляционной инстанции не состоятельными.

Довод заявителя о том, что суд необоснованно принял во внимание заключение эксперта ООО "Рем Строй Монтаж" от 27.03.2017 N 005/03-17, а уточнённая редакция заключения эксперта N 0005/03-17 судом не оценивалось, также отклонен судом апелляционной инстанции.

Суд указал на наличие противоречий в заключении эксперта, а именно определение стоимости работ не в соответствии с расценками, указанными в сметной документации, а также отсутствие ответов на вопросы N 2, 3.

В связи с чем, свои выводы (поскольку после данной экспертизы были назначены две повторные судебные строительно-технические экспертизы) суд сделал на основании заключения от 22.02.2018 N 17/09-497 судебной строительно-технической экспертизы, выполненной ООО "Лаборатория судебных экспертиз по Южному округу".

Доводы ООО "Строй-Рай" о том, что заключение ООО "Лаборатория судебных экспертиз по Южному округу" содержит вывод, что дефекты можно устранить, не подтверждается материалами дела.

Как следует из заключения экспертов от 22.02.2018 N 17/09-497, выявленные дефекты стеновых сендвич панелей являются существенными для использования объекта недвижимости по назначению. При наличии выявленных дефектов и отклонений от проектной документации использовать исследуемое строение по назначению не представляется возможным (том 8 л.д. 97, 122).

Доводы заявителя о том, что суд первой инстанции необоснованно не удовлетворил ходатайство о повторном вызове экспертов Жиронкина А.Г. и Птушко Н.П., не может быть принят, поскольку не является основанием для отмены решения арбитражного суда, указанное ходатайство удовлетворено судом апелляционной инстанции, экспертами в заключении и письменных пояснениях даны исчерпывающие ответы на поставленные судом и сторонами вопросы.

При исследовании заключения с учетом дополнительных пояснений экспертов, суд апелляционной инстанции согласился с судом первой инстанции, о том, что заключение ООО "Лаборатория судебных экспертиз по Южному округу" соответствует требованиям АПК РФ о допустимости и относимости доказательств, соответствует Федеральному закону от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и нормам статьи 86 АПК РФ, следовательно, подлежало оценки судом в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, повторная проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной, повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции не нашел предусмотренных в статье 87 АПК РФ оснований для проведения повторной экспертизы.

Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы, а выводы эксперта, изложенные в представленном суду заключении ООО "Лаборатория судебных экспертиз по Южному округу", с учетом дополнительных пояснений экспертов, не содержат противоречий и неясностей.

Доводы ООО "Строй-Рай" о том, что судом необоснованно не принято во внимание письмо ООО "Зодчий" от 15.09.2017 исх. N 8 с приложением расчетов (том 7 л.д. 75-76) в части пояснений вопроса об изменении проектных решений, согласно которому рассмотренные замечания при выполнении указанных требований и расчетов, не влияют на несущую способность каркаса здания, отклоняются, как не влияющие на выводы по существу иска.

Из указанного письма не следует, что построенное здание отвечает всем требованиям безопасности, как указывает заявитель.

ООО "Строй-Рай", в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено в материалы дела доказательств, которые бы подтвердили позицию, изложенную в письме ООО "Зодчий" от 15.09.2017 исх. N 8 относительно внесения истцом изменений в проектную документацию. Кроме того, как было указано ранее, экспертами при производстве экспертизы были проведены соответствующие расчеты, эксперт не может основывать свое заключение на расчетах, произведенных иными лицами.

Вместе с тем, наличие множества отступлений и нарушений проектной документации, допущенных ООО "Строй-Рай" само по себе является основанием для расторжения заказчиком договора подряда, что и было сделано Петраковым А.С. в соответствии с требованиями ГК РФ.

Довод заявителя о том, что проектная документация не была передана Петраковым А.С. в адрес ООО "Строй-Рай" признан судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку в отсутствие документации ООО "Строй-Рай" не имело права приступать к строительным работам (п. 2.1 договора). В противном случае подрядчик должен был приостановить производство работ, что не подтверждается материалами дела. Кроме того, сметная документация составлена на основании проектной документации.

Доводы ООО "Строй-Рай" о том, что ИП Петраков А.С. давал указания на уклонения от проекта, не подтверждены материалами дела.

Также заявитель ссылается на то, что суд не выяснил, могли ли быть обнаружены недостатки при обычном принятии работ.

Акты выполненных работ подписаны Петраковым А.С. без проверки работ на месте, но оспорены Петраковым А.С. по качеству, объему.

В соответствии с пунктами 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ; заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В силу статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Как усматривается из материалов дела, на протяжении длительного разбирательства заказчик возражал относительно объема и качества выполненных ООО "Строй-Рай" работ.

Заключениями проведенных по настоящему делу судебных строительно-технических экспертиз установлено, что работы на объекте выполнены ООО "Строй-Рай" с многочисленными нарушениями строительных норм и правил, отступлениями от проекта, существенными недостатками, в том числе, скрытыми, не позволяющими использовать объект по назначению, как указали эксперты необходима полная разборка имеющегося объекта и возведение его вновь.

Кроме того, ООО "Строй-Рай", будучи неоднократно извещенным о некачественности выполненных работ, не использовало право на их устранение, что повлекло за собой наступление последствий, предусмотренных в пункте 3 статьи 723 ГК РФ.

Из разъяснений, данных в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1(2016), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 13.04.2016, данные правомочия заказчика гарантируют ему соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

Довод заявителя о том, что претензии ИП Петракова А.С. относительно качества работ возникли уже после подачи искового заявления, опровергается материалами дела.

Так, в деле имеются претензии предпринимателя от 06.09.2016, 23.10.2016, полученные обществом, в которых предприниматель указывает на необходимость устранения выявленных недостатков (том 1 л.д. 58, 75-80).

Довод заявителя о том, что не подлежат оплате только работы, которые имеют существенные и неустранимые недостатки, полностью противоречит нормам статье 711 ГК РФ, согласно которой заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Из смысла названной правовых норм следует, что заказчик обязан оплатить только качественно выполненные работы, что подтверждено сформированной судебной практикой (Определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.2011 N ВАС-7593/11 по делу N А27-926/2010, от 10.06.2011 N ВАС-5584/11 по делу N А32-22583/2008-18/534, от 23.05.2011 N ВАС-6027/11 по делу N А76-46299/2009-16-1046/150 ).

В соответствии с выводами всех проведенных по делу экспертиз объект строительства имеет многочисленные недостатки, в том числе существенные, скрытые, неустранимые.

Довод заявителя о недоказанности того, что работы не имеют для заказчика потребительскую ценность, также не принят судом апелляционной инстанции, поскольку не нашел своего подтверждения.

Подвергая критике вывод суда и экспертизы о невозможности использования здания магазина по назначению и намерениях Предпринимателя сохранить возведенный объект заявитель ссылается на дополнительно представленные в суд апелляционной инстанции доказательства, полученные на основании адвокатского запроса после разрешения спора судом первой инстанции: письмо ООО "Строй-Рай" к Управлению архитектуры и градостроительства администрации Волгоградской области г. Камышина от 06.04.2018 N 26, ответ на письмо от 27.04.2018 N 11/01-07, ответа ООО "Зодчий" на запрос от 10.04.2018 N 09, копии рабочей документации газоснабжения здания магазина с приложением плана теплогенераторной.

Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 159 АПК РФ рассмотрел заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

По результатам рассмотрения заявленного ходатайства суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ответ на письмо от 27.04.2018 N 11/01-07 носит разъяснительный характер, в целом вновь представленные документы не опровергают выводы суда о невозможности использовать объект недвижимости по назначению. Кроме того, как пояснил суду апелляционной инстанции предприниматель, проектная документация на коммуникации заказывалась изначально с целью получить разрешение на строительство.

Таким образом, на основании пункта 16 Постановления от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству", части 2 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для определения представленных заявителем документов, как имеющих значение для правильного разрешения возникшего спора, и приобщения к материалам дела.

Доводы ООО "Строй-Рай" о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство стороны об отложении судебного заседания либо об объявлении перерыва в связи с необходимостью представить возражения на дополнение ИП Петракова А.С. к встречному исковому заявлению, признаны судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Дополнение к иску вручено ООО "Строй-Рай" 06.04.2018 (том 9 л.д. 41), в судебном заседании был объявлен перерыв до 09.04.2018, согласно протоколу судебного заседания (том 9 л.д. 85-86).

Таким образом, у ООО "Строй-Рай" имелось достаточно времени до судебного заседания ознакомиться с дополнением и представить возражения.

Довод заявителя о том, что взысканная с ООО "Строй-Рай" в пользу ИП Петракова А.С. денежная сумма состоит из убытков и неосновательного обогащения, также признана судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку суд первой инстанции правомерно к убыткам ИП Петракова А.С. отнес как стоимость расходов на демонтаж объекта, так и сумму денежных средств, уплаченных подрядчику ООО "Строй-Рай" за негодный объект.

В рассматриваемом случае денежные средства уплачены ИП Петраковым А.С. ООО "Строй-Рай" по договору подряда убытки в соответствии со статьей 15 ГК РФ.

На основании изложенного, довод заявителя о нарушении судом положений статьи 49 АПК РФ, выразившимся в принятии от ИП Петракова А.С. одновременно измененных основания и предмета иска признан судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Исследовав и оценив представленные документы, в том числе экспертные заключения, в их совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд пришел к выводу о том, что работы выполнены ненадлежащим образом, с отступлениями от проектной документации и строительных правил, в разумный срок недостатки не устранены.

Учитывая, что для устранения выявленных недостатков необходим полный демонтаж всех произведенных работ, предпринимателю причинены убытки в виде стоимости затрат по демонтажу здания в сумме 470 668 руб. 31 коп. и в виде произведенной оплаты ненадлежащим образом выполненных работ в сумме 3 011 780 руб.

С учетом изложенного, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что оснований для удовлетворения требований по первоначальному иску о взыскании задолженности не имелось, а требования по встречному иску о взыскании убытков частично удовлетворены судами в сумме 3 482 448 руб. 31 коп.

Истец не был лишен возможности самостоятельно рассчитать стоимость материала, затраченного им при выполнении работ, и который, по мнению истца, может быть ему возвращен при разборе объекта.

Обществом "Строй-Рай" за нарушение сроков оплаты начислена неустойка за период с 06.09.2016 по 30.11.2016 в сумме 61 672 руб. 32 коп.

Учитывая отсутствие обязательств по оплате ненадлежащим образом выполненных работ, основания для начисления неустойки отсутствовали.

За нарушение срока окончания работ предприниматель начислил неустойку за период с 01.09.2016 по 01.05.2017 в общей сумме 66 024 руб. 56 коп.

Проверив представленный расчет, суд первой инстанции установил, что предпринимателем не принят во внимание момент прекращения обязательств по выполнению работ (27.12.2016 + 7 дней).

По расчету суда размер неустойки за период с 01.09.2016 по 02.01.2017 составит 34 125 руб. 67 коп., из них за период с 01.09.2016 по 18.09.2016 - 5163 руб. 93 коп. (819 671,87 руб.х10.5%/300х18), за период с 19.09.2016 по 02.01.2017-28 961 руб. 74 коп. (819 671,87 руб. х10%/300 х106).

С учетом изложенного, требования по встречному иску о взыскании неустойки частично удовлетворены судами первой и апелляционной инстанции в сумме 34 125 руб. 67 коп.

Доводы кассационной жалобы изучены судом, однако, они подлежат отклонению, поскольку указанные в кассационной жалобе доводы не опровергают законность и обоснованность принятых по делу судебных актов и правильности выводов судов, а свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными судами обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку.

Переоценка доказательств и установление новых обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых судебных актов судами нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено. Нормы материального права применены правильно.

Таким образом, на основании вышеизложенного суд кассационной инстанции считает, что оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 09.04.2018 с учетом определения Арбитражного суда Волгоградской области от 16.05.2018 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2018 по делу N А12-71411/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Ю. Мельникова

Судьи

И.А. Хакимов Р.А. Вильданов