Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17 апреля 2019 г. N Ф06-45564/19 по делу N А65-43211/2017

г. Казань

17 апреля 2019 г.

Дело N А65-43211/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хабибуллина Л.Ф.,

судей Егоровой М.В., Мухаметшина Р.Р.,

при участии представителей:

заявителя - Гаврилова А.М., доверенность от 16.04.2018, Музуренко А.В., доверенность от 16.04.2018,

ответчика - Корсукова М.Н., доверенность от 29.12.2018,

в отсутствие:

третьих лиц - извещены надлежащим образом,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ваша безопасность"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.10.2018 (судья Ситдиков Б.Ш.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2019 (председательствующий судья Корнилов А.Б., судей Бажан П.В., Рогалева Е.М.)

по делу N А65-43211/2017

по заявлениям исполнительного комитета муниципального образования города Казани, общества с ограниченной ответственностью "Ваша безопасность", к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о признании незаконными решения постановления, с участием третьих лиц - МБОУ "Гимназия N 90" Советского района г. Казани, МБУ "Департамент телекоммуникационных технологий", МКУ Управление Образования исполнительного комитета г. Казани.

УСТАНОВИЛ:

исполнительный комитет муниципального образования города Казани (далее - исполнительный комитет) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган, управление) от 18.10.2017 по делу N 06-310/2016.

Определениями суд объединил в одно производство для совместного рассмотрения настоящее дело N А65-43211/2017 по вышеуказанному заявлению и дело N А65-1300/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ваша безопасность" (далее - общество "Ваша безопасность") о признании незаконным решения антимонопольного органа от 18.10.2017 по делу N 06-310/2016 и дело N А65-14318/2018 по заявлению общества "Ваша безопасность" о признании незаконным и отмене постановления управления от 26.04.2018 по делу N А06-601/2018 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 512 369 рублей. Объединенному делу присвоен номер А65-43211/2017.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Муниципальное бюджетное образовательное учреждение "Гимназия N 90" Советского района г. Казани (далее - гимназия"), муниципальное бюджетное учреждение "Департамент телекоммуникационных технологий" и муниципальное казенное учреждение Управление Образования исполнительного комитета г. Казани (далее - управление образования).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.10.2018 заявленные требования удовлетворены частично, постановление антимонопольного органа от 26.04.2018 по делу N А06-601/2018 о привлечении общества "Ваша безопасность" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, изменено, размер штрафа снижен судом до 197 960 рублей 75 копеек; в удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2019 решение суда первой инстанции оставлено без изменений.

В кассационной жалобе общество "Ваша безопасность" просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, принять новый судебный акт и удовлетворить заявленные требования.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 09.04.2019 до 15 часов 45 минут 16.04.2019.

Проверив законность обжалуемых актов в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции находит кассационную жалобу подлежащей удовлетворению частично по следующим основаниям.

В управление поступили обращения по признакам нарушения антимонопольного законодательства в части навязывания обществом "Ваша безопасность" услуг по обслуживанию системы контроля и управлением допуска, видеонаблюдения в общеобразовательных учреждениях г. Казани.

В целях объективного и всестороннего рассмотрения вышеуказанных обращений, антимонопольным органом направлены запросы в управление образования, гимназию и в общество "Ваша безопасность" о предоставлении письменных пояснений по факту навязывания обществом "Ваша безопасность" услуг систем видеонаблюдения и контроля доступа в общеобразовательные учреждения г. Казани, путем финансирования данной услуги из муниципального бюджета г. Казани, при заключении договора непосредственно с обществом "Ваша безопасность".

Усмотрев в действиях исполнительного комитета и общества "Ваша безопасность" признаки нарушения антимонопольного законодательства, приказом управления от 30.12.2016 N 02/515-к возбуждено дело N 06-310/2016 по признакам нарушения названными организациями статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон).

В ходе рассмотрения возбужденного дела антимонопольным органом установлено, что осуществление профилактики терроризма в образовательных учреждениях г. Казани возложено на исполнительный комитет.

Большинство образовательных учреждений города Казани в 2014-2016 годах в основном заключили договоры на оказание услуг с обществом "Ваша безопасность" без проведения соответствующих конкурентных процедур. Из 517 детских образовательных учреждений г. Казани 440 заключило договор с обществом "Ваша безопасность", то есть 85% образовательных учреждений заключило договор с данной организацией.

В частности, между гимназией и обществом "Ваша безопасность" заключены договоры на пользования имуществом и оказание услуг монтажа систем видеонаблюдения и контроля доступа, без проведения конкурсных процедур, а именно: договор на оказание услуг от 01.01.2014 N 93ш на сумму 99 999 рублей; договор на оказание услуг от 01.08.2014 N 93ш/1и на сумму 79 000 рублей; договор на оказание услуг от 01.01.2015 N 93ш на сумму 189 600 рублей; договор на оказание услуг от 01.01.2016 N 93ш на сумму 189 600 рублей.

Все вышеуказанные договоры финансировались из бюджета муниципального образования г. Казани.

Конкурентные процедуры по определению хозяйствующего субъекта на "услугу комплексного видеонаблюдения на объектах социальной инфраструктуры, находящихся в муниципальной собственности г. Казани" МКУ "Дирекция по конкурентной политике и закупкам города Казани" проведены лишь в 2017 году.

Решением управления от 18.10.2017 по делу N 06-310/2016 исполнительный комитет и общество "Ваша безопасность" признаны нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции", в части согласованных действий при заключении договоров на услуги обслуживания системы контроля управления допуском, видеонаблюдения, что привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Данное решение послужило основанием для принятия антимонопольным органом постановления от 26.04.2018 N А06-601/2018 о привлечении общества "Ваша безопасность" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 512 369 рублей.

Не согласившись с решением и постановлением антимонопольного органа, исполнительный комитет и общество "Ваша безопасность" обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта и органа государственной власти субъекта Российской Федерации как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.

При этом из закрепленных в данной норме положений следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении установленных в них запретов является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона N 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

В частях 1, 2 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) установлено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно пункту 5 части 1 статьи 93 Закона о конкуренции закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги государственным или муниципальным учреждением на сумму, не превышающую четырехсот тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать пятьдесят процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем двадцать миллионов рублей.

В соответствии с частями 13, 17, 20 статьи 22 Закона о контрактной системе идентичными товарами, работами, услугами признаются товары, работы, услуги, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности работ, услуг учитываются характеристики подрядчика, исполнителя, их деловая репутация на рынке.

Определение идентичности товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг осуществляется в соответствии с методическими рекомендациями, устанавливаемыми федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

Антимонопольным органом установлено и судами подтверждено, что за время функционирования общества "Ваша безопасность" в г. Казани, большая часть образовательных учреждений г. Казани (85%) заключила с данной организацией идентичные договоры на оказание услуг. При этом осуществление профилактики терроризма в образовательных учреждениях г. Казани возложено на исполнительный комитет. Финансовое обеспечение муниципальных образовательных учреждений осуществляется за счет средств муниципального бюджета. Согласно сведениям, представленным управлением образования, в периоды с 01.0.12014 по 31.12.2014, 01.01.2015 по 31.12.2015, 01.01.2016 по 31.12.2016 оплата поставщику услуг - обществу "Ваша безопасность" производилась за счет средств муниципального бюджета.

Соответственно, исполнительный комитет не мог не знать о заключении вышеуказанных договоров без проведения соответствующих конкурентных процедур. Препятствий для своевременного проведения конкурентных процедур арбитражными судами не установлены.

Определенная частота заключения договоров муниципальных образовательных учреждений, при финансировании оказываемых услуг из муниципального бюджета г. Казани, непосредственно с обществом "Ваша безопасность" и их количество позволило судам согласиться с выводам антимонопольного органа о наличии согласованных действий между исполнительным комитетом и обществом "Ваша безопасность". Целью заключения указанных договоров был не поиск лица для оказания услуг, а получение финансирования из бюджета и передача денежных средств определенному хозяйствующему субъекту.

Предоставление возможности конкретному исполнителю - обществу "Ваша безопасность" в заключение договоров с образовательными учреждениями без соблюдения требований Закона о контрактной системе приводит к фактическому возникновению у этой организации рыночных преимуществ в ущерб другим хозяйствующим субъектам, заинтересованным в заключении подобных договоров, а в случае недобросовестности исполнителей услуг и государственных (муниципальных) заказчиков - открывает возможность приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона о контрактной системе. При этом как установлено антимонопольным органом, на рынке систем обслуживания, системы контроля управления допуском, видеонаблюдения, кроме общества "Ваша безопасность" функционируют еще и такие организации как публичное акционерное общество "Ростелеком" и общество с ограниченной ответственностью "Капитал".

Изложенные обстоятельства правомерно расценены антимонопольным органом в качестве нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, выводы судов о том, что решение антимонопольного органа от 18.10.2017 по делу N 06-310/2016 является законным, правомерны.

Решение антимонопольного органа послужило основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, составления протокола об административном правонарушении от 12.04.2018 N А06-601/2018 и вынесения постановления от 26.04.2018 по делу N А06-601/2018 о привлечении общества "Ваша безопасность" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 512 369 рублей 00 копеек.

Суды пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом наличия в действиях общества "Ваша безопасность" вменяемого состава административного правонарушения.

На основании части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ и учитывая Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П, суд первой инстанции снизил размер штрафа до 197 960 рублей 75 копеек. Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Между тем судебная коллегия считает, что судами не учтено следующее.

Федеральным законом от 17.04.2017 N 74-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", вступившим в силу с 28.04.2017 (далее - Закон N 74-ФЗ) внесены изменения в статью 14.32 КоАП РФ, устанавливающие дифференциацию административной ответственности за заключение и участие в различных видах антиконкурентных соглашений, координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов и осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий в зависимости от степени общественной опасности соответствующих деяний.

В соответствии с данными изменениями, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи, подлежит квалификации по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ, а осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий подлежит квалификации по части 6 статьи 14.32 КоАП РФ.

По сравнению с предыдущей редакцией статьи 14.32 КоАП РФ ответственность хозяйствующих субъектов и их должностных лиц за указанные деяния существенно снижена.

Как разъяснено в пункте 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Оспариваемым в рамках настоящего дела решением антимонопольного органа от 18.10.2017 по делу N 06-310/2016 общество "Ваша безопасность" признано нарушившим статью 16 Закона о защите конкуренции, в части согласованных действий при заключении договоров.

Поскольку на момент возбуждения дела об административном правонарушении и на момент рассмотрения дела об административном правонарушении уже действовала норма статьи 14.32 КоАП РФ в новой редакции, действия заявителя подпадали под диспозицию части 6 статьи 14.32 КоАП РФ, соответственно, антимонопольный орган обязан был руководствоваться вышеуказанными нормами для правильной квалификации действий общества и определить наказание в соответствии с санкцией части 6 статьи 14.32 КоАП РФ с учетом обстоятельств дела.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Часть 6 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции закона N 74-ФЗ улучшает положение лиц, привлекаемых к административной ответственности.

Таким образом, оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения.

Как разъяснено в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения либо принято неправомочным органом, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и о его отмене.

В связи с этим обжалуемые судебные акты в указанной части подлежат отмене, а постановление антимонопольного орана - признанию незаконным и отмене.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.10.2018 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2019 по делу N А65-43211/2017 в части отказа в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Ваша безопасность" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 26.04.2018 по делу N А06-601/2018 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 512 369 рублей, отменить.

Заявление общества с ограниченной ответственностью "Ваша безопасность" в указанной части удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 26.04.2018 по делу N А06-601/2018 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 512 369 рублей.

В остальной части принятые по делу судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.Ф. Хабибуллин

Судьи

М.В. Егорова Р.Р. Мухаметшин