Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 4 июля 2019 г. N Ф06-48098/19 по делу N А55-399/2018

г. Казань

04 июля 2019 г.

Дело N А55-399/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июля 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Желаевой М.З.,

судей Хакимова И.А., Вильданова Р.А.,

при участии представителей:

истца - Кончина А.Г., доверенность от 25.04.2018,

ответчика - Кириченко Т.В., доверенность от 28.01.2019,

в отсутствие:

третьих лиц - извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания АгроБау"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 31.10.2018 (судья Лукин А.Г.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2019 (председательствующий судья Шадрина О.Е., судьи Демина Е.Г., Морозов В.А.)

по делу N А55-399/2018

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания АгроБау", г. Москва (ОГРН 1147746802510) к акционерному обществу "Нива", с. Н.Санчелеево Самарской области (ОГРН 1026303943160) о взыскании задолженности и убытков,

по встречному исковому заявлению акционерного общества "Нива" к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания АгроБау" о взыскании задолженности,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "ТольяттиСельСтрой", п. Тимофеевка Самарской области; общества с ограниченной ответственностью "Единение", г. Тольятти,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Самарской области обратилось Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания АгроБау" (далее - ООО "СК АгроБау") с иском к закрытому акционерному обществу "Нива" (далее - ЗАО "Нива") о взыскании 2 655 952 руб. 00 коп., составляющих долг по оплате стоимости выполненных работ и возмещение убытков, причиненных односторонним отказом от договора строительного генерального подряда от 17.05.2017 N 40 (с учетом принятого судом уточнения). Делу присвоен номер А55-399/2018.

В Арбитражный суд Самарской области также обратилось ЗАО "Нива" с исковыми требованиями к ООО "СК АгроБау" о взыскании денежных средств в сумме 14 701 722 руб. 44 коп., составляющих неосновательное обогащение в виде возврата авансового платежа и возмещение убытков, составляющих расходы по демонтажу выполненных истцом подрядных работ в сумме 796 952 руб. 77 коп. (с учетом принятого судом уточнения). Делу присвоен номер А55-910/2018.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 21.02.2018 по ходатайству сторон указанные дела объединены в одно производство с присвоением делу номера А55-399/2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "ТольяттиСельСтрой"; общество с ограниченной ответственностью "Единение".

Решением Арбитражного суда Самарской области от 31.10.2018, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2019: отказано в удовлетворении исковых требований ООО "СК АгроБау"; удовлетворены исковые требования ЗАО "Нива".

Законность вынесенных по делу судебных актов проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ООО "СК АгроБау", которое полагает, что арбитражными судами при вынесении обжалуемых судебных актов нарушены нормы права, выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам. По мнению заявителя, судом неверно квалифицирован предмет спора, не исследован вопрос одностороннего отказа ответчика от исполнения договора, не дана оценка рецензии АО НИЦ "Строительство" и протоколу исследования грунтов от 07.08.2017. Кроме того, указывает на нарушение судом норм процессуального права: учтены выводы судебной экспертизы, подлежащей исключению из числа доказательств; необоснованный отказано в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы. В связи с этим, заявитель полагает обжалуемые по делу судебные акты подлежащими отмене, с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда.

В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела, принятии обжалуемых судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

ЗАО "Нива" представлен отзыв, в котором просит отказать в удовлетворении жалобы, указывая на несостоятельность доводов заявителя.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель истца поддержал кассационную жалобу, просил принятые судом первой и апелляционной инстанций судебные акты отменить; представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы. Третьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей истца и ответчика, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность принятых по делу решения и постановления, судебная коллегия не находит правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы, в связи со следующим.

При рассмотрении спора по существу судами установлено, что между ЗАО "Нива" (заказчик) и ООО "СК Агробау" (подрядчик) 09.11.2016 был заключен договор N АБ25 на выполнение комплекса проектных работ по разработке проектной документации на строительство объекта "Здание коровника N 4 на 400 скотомест с доильно-молочным блоком" (далее - Объект) по адресу: Самарская область муниципальный район Ставропольский, село Н. Санчелеево, ул. Придорожная, 11, которые заказчик обязуется оплатить в установленные договором сроки.

По условиям договора подрядчик выполняет разработку проектной документации в соответствии с Техническим заданием, утвержденным заказчиком, которое является неотъемлемой частью договора (пункт 1.2. договора).

Согласно пункту 1.3 договора разработанная подрядчиком проектная документация должна соответствовать требованиям СНиПов, нормативных актов Российской Федерации и Постановлению Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", а также с учетом местных климатических условий в части состава и содержания.

Пунктом 1.5 договора установлено, что подрядчик обязан пройти государственную экспертизу выполненного подрядчиком и согласованного с заказчиком комплекта проектной документации в стадии "П" (проект) и результатов инженерных изысканий, выполненных по проекту.

Результатом работы по пунктам 1.4 и 1.5 договора является выполнение подрядчиком, согласованного с заказчиком, комплекта проектной документации и результатов инженерных изысканий по объекту "Коровник", на которые получено положительное заключение государственной экспертизы в стадии "П", кроме раздела "Проектно-сметной документации".

Результатом работы по пункту 1.6 договора является положительное заключение государственной экспертизы раздела "Проектно-сметная документация" стадии "П" и разрешение на строительство объекта, выданное уполномоченным государственным органом.

Сторонами согласован срок окончания работ - в течение 90 календарных дней с момента поступления аванса и выполнения условий пункта 2.4.1 договора.

В рамках договора N АБ25 сторонами заключены три дополнительных соглашения от 20.12.2016, от 30.01.2017 и от 22.03.2017.

На комплекс проектных работ по разработке проектной документации на строительство Объекта "Здание коровника N 4" получено положительное заключение государственной экспертизы ГАУ "Государственная экспертиза проектов в строительстве" от 15.05.2017 N 63-1-1-3-0108-17.

Между ЗАО "Нива" (заказчик) и ООО "ТольяттиСельСтрой" (генеральный подрядчик) 15.02.2017 был заключен договор строительного генерального подряда N 40 на выполнение комплекса работ по строительству объекта - "Здание коровника N 4 на 400 скотомест", в соответствии с проектной документацией на земельном участке по адресу: Самарская область, Ставропольский район, село Н. Санчелеево, ул. Придорожная.

Впоследствии между ЗАО "Нива", ООО "ТольяттиСельСтрой" и ООО "СК АгроБау" 17.05.2017 заключено соглашение о замене стороны по договору строительного генерального подряда от 15.02.2017 N 40, по которому ООО "СК АгроБау" приняло на себя все права и обязанности ООО "ТольяттиСельСтрой".

В соответствии с пунктами 2.1 и 2.2 договора строительного генерального подряда N 40 ООО "СК АгроБау" должно осуществить работы в соответствии с требованиями законодательства в области энергоснабжения и строительства, ГОСТ, ПУЭ, СНиП, иными нормативами, нормами, положениями, проектной документацией и сметной документацией.

Пунктом 4.6 "СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004", утв. Приказом Минрегиона Российской Федерации от 27.12.2010 N 781 в редакции от 26.08.2016, установлено, что при осуществлении строительства на основании договора одной из базовых организационных функций подрядчика (генподрядчика), как лица, осуществляющего строительство, является выполнение работ, устройство конструкций, систем инженерно-технического обеспечения объекта строительства в соответствии с проектной и рабочей документацией.

Проектной документацией (Раздел MK-V-11/16П-КЖ1), на которую получено положительное заключение государственной экспертизы, предусмотрена бетонная подготовка под основаниями фундаментов объекта.

Судом установлено, что ООО "СК АгроБау", являясь разработчиком проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, самовольно, в отсутствии согласования с заказчиком, внесло изменения в рабочую документацию: в разделе изменены пункты, добавлен пункт 14, изложенный в следующей редакции: "В случае изготовления фундаментов ФМ1-ФМ7 в заводских условиях или "на полигоне" пункт 6 общих указаний исключить", предусмотрена замена бетонной подготовки под фундаментами коровника на песчаную подушку.

При этом Техническим заданием к договору от 09.11.2016 N АБ25 на выполнение проектных работ установлено обязательное согласование с заказчиком проектных решений. Внесение изменений в проектную документацию возможно только с согласия заказчика.

Поскольку изменения, внесенные пунктом 14, касаются конструктивных характеристик объекта капитального строительства и влияют на несущую способность и безопасность объекта капитального строительства, следовательно, на изменение устройства фундаментов необходимо получение повторного положительного заключения государственной экспертизы.

Пунктом 5.4 "СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004", утв. Приказом Минрегиона Российской Федерации от 27.12.2010 N 781 в редакции от 26.08.2016 проектная и рабочая документация передается в двух экземплярах на электронном и бумажном носителях и должна быть принята к производству работ застройщиком (техническим заказчиком) с подписью ответственного лица путем учинения штампа на каждом листе, то есть, заказчик (застройщик) должен согласовать проектную и рабочую документацию путем учинения штампа.

АО "Нива" согласовало раздел 4 "Конструктивные и объемно-планировочные решения" проектной документации, что подтверждается штампом "в производство работ" на экземпляре данного раздела, переданного в ГИСН. В разделе 7 указанного документа предусматривается выполнение бетонной подготовки под основаниями фундаментов.

Пунктом 7.2.1 договора строительного генерального подряда N 40 установлено, что в ходе производства работ генподрядчик вправе направить заказчику мотивированные предложения об уточнении Проектной документации с обоснованием внесения изменений объемов, сроков и стоимости производства работ, которые заказчик рассматривает и уведомляет его о принятом решении в течение 1 рабочего дня.

Предложение об изменении проектной и рабочей документации ООО "СК "АгроБау" в адрес АО "Нива" не направляло.

В раздел МК-У-11/16П-КЖ1 рабочей документации, которую ООО "СК Агробау" передало заказчику 10.08.2017, внесены изменения без согласования с заказчиком в части замены бетонной подготовки на песчаную, дополнено требование по обязательному освидетельствованию геологом грунтов перед монтажом фундаментов коровника. При этом указано, что в случае обнаружения в основании фундаментов слабых грунтов, несоответствующих указанным в проекте (насыпных, рыхлых и т.д.), произвести их замену на песок средней крупности с послойным уплотнением до Y не менее 1,7 т/мЗ при оптимальной влажности по СНиП 3.02.01-87 до коэффициента уплотнения не ниже 0,98.14. (п.П). В случае изготовления фундаментов ФМ1-ФМ7 в заводских условиях или "на полигоне" пункт 6 общих указаний исключить (пункт 14). Монтаж указанных фундаментов вести по песчаной подушке.

Таким образом, изменения, внесенные ООО "СК АгроБау" в рабочую документацию, в отсутствии согласования с заказчиком, противоречат проектной документации, условиям договора от 15.02.2017 N 40, требуют внесение изменений в проектную документацию и влекут за собой направление проектной документации на повторную государственную экспертизу.

Письмом от 11.04.2018 N 208 ГАУ СО "Государственная экспертиза проектов в строительстве", выдавшее положительное заключение государственной экспертизы, на проектную документацию на объект, подтвердило необходимость направления на повторную экспертизу проектной документации при внесении изменений в конструкцию основания под фундаменты с бетонной подготовкой под фундаментами на песчаную подушку и изменении типа фундамента с монолитного на сборный.

Судом также установлено, что пунктом 2 Соглашения о замене стороны по договору строительного генерального подряда от 15.02.2017 N 40 предусмотрено, что все права и обязанности по соглашению передаются в полном объеме, существовавшем на момент заключения соглашения, за исключением объема работ в размере 12 593 302 руб. 22 коп., выполненных ООО "ТольяттиСельСтрой" и стоимости металлоконструкций, указанных в пункте 5 соглашения и услуг по их доставке на общую сумму 14 462 100 руб.

Согласно пункту 4 данного Соглашения ООО "ТольяттиСельСтрой" передает ООО "СК АгроБау" строительную площадку по акту приема-передачи в течение одного 1 дня с момента заключения соглашения.

Одновременно с Соглашением о замене стороны по договору строительного генерального подряда ЗАО "Нива" (заказчик) и ООО "СК АгроБау" (генеральный подрядчик) заключили дополнительное соглашение N 1, внеся изменения в условия договора.

Так, согласно пункту 4.1 договора N 40 в новой редакции, общая стоимость работ составила 78 000 000 руб.

В соответствии с новой редакцией пункта 6.1 заказчик вносит авансовый платеж в размере 15 600 000 руб. не позднее 22.05.2017. Оплата фактически выполненных работ согласно приложению N 1 осуществляется в течение 3 рабочих дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), составленных по окончании работ. Расчет за выполненные работы осуществляется с учетом ранее осуществленных авансовых платежей (пункт 6.1.1 договора).

Материалами дела подтверждено, что ЗАО "Нива" перечислило ООО "СК АгроБау" 15 600 000 руб. платежным поручением от 18.05.2017 N 1135.

Дополнительным соглашением от 10.07.2017 N 2 увеличена общая стоимость работ - до 80 321 940 руб. 13 коп. и установлена обязанность заказчика по внесению авансового платежа в сумме 2 321 940 руб. 13 коп., оплата которого произведена заказчиком платежным поручением от 11.07.2017 N 1641.

В соответствии с пунктом 3.2 договора строительного генерального подряда N 40, в редакции дополнительного соглашения N 1, начало производства работ - в течение 3 календарных дней с момента перечисления аванса по пункту 6.1.1 договора на расчётный счёт генподрядчика. Срок окончания выполнения работ - не позднее 130 календарных дней с момента начала производства работ, то есть, не позднее 21.05.2017, срок выполнения всех работ по договору истекал 28.09.2017.

Судом установлено, что истец приступил к выполнению работ по договору 18.05.2017.

Порядок сдачи-приемки выполненных генподрядчиком работ установлен разделом 8 договора строительного генерального подряда N 40.

В подтверждение выполнения работ на сумму 1 523 011 руб. 10 коп. и 1 950 652 руб. 55 коп. истцом в адрес заказчика 06.07.2017 направлены акты по форме КС-2 от 05.07.2017 N 1 и 2.

Письмом от 07.07.2017 N 1218 заказчик сообщил генподрядчику свои замечания по виду и объему выполненных работ, предложив устранить все замечания.

Между ЗАО "Нива" (заказчик-застройщик) и ООО "Единение" (техзаказчик) 17.07.2017 заключен договор N 171, по условиям которого техзаказчик от имени и по поручению заказчика-застройщика обязуется выполнять услуги по техническому надзору за выполнением строительных работ на спорном объекте, контролируя качество работ, осуществляя строительный контроль, проверяя качество используемых материалов, конструкций, оборудования, скрытых и законченных работ, давая предписания о прекращении или временной приостановке работ.

В соответствии с Приказом ООО "Единение от 17.07.2017 N 7 назначены ответственные лица по техническому надзору за выполнением строительных работ на объекте: Пушкина Т.В., Дмитриева Т.М.

В ходе произведенного осмотра строительной площадки 20-21.07.2017 представителями технического заказчика - Сметанина С.В. и Пушкиной Т.В., с участием представителя АО "Нива" Астафьевой А.С., установлено, что фундаменты находятся в замоченном состоянии, отсутствует бетонная подготовка под подошвы фундаментов. Данное обстоятельство отражено в актах фиксации нарушений, допущенных при строительно-монтажных работах N 1 и 2.

Письмом от 20.07.2017 N 1288 заказчик, указав на существенные нарушения генподрядчиком технологического процесса устройства фундаментов, в том числе выполнение работ с грубыми нарушениями проектной документации, ссылаясь на пункт 5.2.2 договора строительного генерального подряда N 40, потребовал немедленно прекратить строительные работы по Объекту, расположенному на земельном участке по адресу: Самарская область, Ставропольский район, село Н. Санчелеево, ул. Придорожная, 11.

В этот же день, на предложение генподрядчика заказчик письмами N 1291 и 1298 изложил свои замечания по качеству и объему выполненных работ, указав в том числе, что вместо бетонной подготовки под фундаментами из бетона класса В7,5 толщиной 100 мм., выполнена песчаная подготовка, основания фундаментов находятся в замоченном состоянии, обратная засыпка осуществляется непосредственно в воду, не выполнены мероприятия по водоотведению грунтовых вод, распалубка монолитных конструкций и подъем фундамента производится до набора прочности бетона 70% в первые 7 суток с момента заливки фундамента, исполнительные схемы на смонтированные фундаменты, паспорта на бетон, лабораторные испытания качества бетонной смеси, акты на скрытые работы по требованию уполномоченных работников заказчика генподрядчиком не представлены.

Письмом от 26.07.2017 заказчик предложил генподрядчику привести проектную документацию в соответствие с требованиями ГОСТа Р21.1001-2013.

Письмом от 27.07.2017 N 1324 заказчик предложил генподрядчику направить представителей для участия в отборе проб бетона фундамента.

Техническим заказчиком 31.07.2017 инициирован отбор проб грунта ООО "ЦСЛ" (письмо ЗАО "Нива" от 25.07.2017 N 1315).

Отбор проб проводился в присутствии представителей ООО "Единение", АО "Нива" и представителя ООО "СК "Агробау" Турина А.И.

Во исполнение условий договора по техническому надзору за выполнением строительных работ на спорном объекте, контролируя качество работ, ООО "Единение" обратилось к ЗАО "Нива" с письмами от 02.08.2017 N 165 и 175, сообщив об отсутствии на спорном объекте бетонной подготовки, нахождение основания фундамента в замоченном состоянии, осуществление обратной засыпки фундамента непосредственно в воду, что свидетельствует о некачественном проведении работ по водопонижению уровня грунтовых вод. Не выполнены мероприятия по освидетельствованию грунтов до начала монтажа фундаментов и дальнейшему их уплотнению Согласно пункту 22 рабочей документации плотность скелета грунта должна быть не менее 1,7 т/м3, фактически плотность скелета грунта менее 1,56 г/см3, что свидетельствует о том, что уплотнение грунтов под фундаментами не производилось. По данным протокола испытания проб грунта N СК.16.1343,2017 (приложение 1) при отборе проб на глубину 0,25 м шурфы заполнялись грунтовыми водами. Согласно проектной документации уровень грунтовых вод должен опуститься ниже отметки глубины заложения фундаментов - 1,8 м. Грунты оснований фундаментов должны быть сохранены в естественном состоянии и не должны быть замочены.

Письмом от 02.08.2017 N 1384 ЗАО "Нива" сообщило генподрядчику о приостановлении работ в связи с необходимостью определения размера ущерба.

Генподрядчик принял заявленные замечания, сообщив о приостановлении работы водооткачивающих насосов.

Письмом от 03.08.2017 N 200 ООО "СК АгроБау" сообщило заказчику о том, что в целях демонтажа смонтированных столбчатых фундаментов необходимо отменить решение о приостановлении работ. Демонтаж фундаментов необходим был для устранения недостатков.

Письмом от 04.08.2017 N 1400 ЗАО "Нива" предложило генподрядчику возобновить работы по объекту: "Цех разделения стоков".

Отвечая на обращения истца, ЗАО "Нива" в письме от 08.08.2017 N 1422 указало на то, что переданная проектная документация представлена не в полном объеме, оформлена с нарушением требований ГОСТа Р21.1101-2013, указанные в письме от 21.07.2017 N 190 нарушения в установленный срок не устранены, предложив в 5-ти дневный срок устранить все замечания.

Письмом от 10.08.2017 N 204 истец помимо прочего сообщил, что (пункт 6) до настоящего времени у генподрядчика отсутствует информация о получении разрешения на строительство Объекта.

Техническим заказчиком 11.08.2017 инициирован повторный отбор проб грунта под основаниями фундаментов коровника с предварительным уведомлением ООО "СК АгроБау".

Между ООО "Градостроительство" (исполнитель) и АО "Нива" (заказчик) 11.08.2017 заключен договор N 87 на оказание услуг по определению физических показателей свойств грунта в 6-ти шурфах под подошвой существующих фундаментов и в 2-х местах обратной засыпки по Объекту.

Повторный отбор проб проводился в присутствии представителей ООО "Единение", АО "Нива" и представителя ООО "СК "Агробау" Турина А.И., по результатам которого установлены, под подошвой существующих фундаментов и 2-х местах обратной засыпки, неудовлетворительные характеристики: недостаточное уплотнение грунта под подошвой фундаментов, наличие примеси чернозема, высокий уровень грунтовых вод.

Согласно отчету ООО "Градостроительство" об инженерно-геологических изысканиях, выполненному по заказу АО "Нива", после монтажа фундаментов ООО "СК АгроБау" (дата бурения 22.08.2017), состав инженерно-геолого-литологического разреза грунтов следующий: верхний слой - насыпной грунт сложен черноземом с примесью суглинка, суглинком, местами песком, второй слой - почва суглинистая, третий слой - суглинок светло-бурого цвета. Из этого следует, что при проведении строительных работ ООО "СК АгроБау" почвенный слой не убран, поверх данного слоя была выполнена насыпь из суглинка по почвенно-растительному грунту (без его выемки) высотой от 0,8 до 0,9 м, что не обеспечило необходимую прочность грунтов, предусмотренную проектом, фундаменты фактически были уложены на сильно сжимаемые слабые грунты, слой чернозема с примесью суглинка мягкопластичной консистенции. Данный слой не может быть несущим для фундаментов. Необходимо было углубиться как минимум 0,3 - 0,5 м для использования в качестве несущего грунта нижележащий суглинок, что подтверждается письмом ООО "ПСИ "Соцкультбытпроект" от 21.03.2018 N 016.

Согласно отчету, на момент изысканий (23.08.2017-24.08.2017) вскрыты все скважины на глубине 0,9 - 1,2 м, что составляет в абсолютных отметках 57,79 - 57,87 м.

Согласно протоколу лабораторных испытаний ООО "ЦСЛ" от 31.07.2017 N СК. 16.1343.2017 и таблице показателей физических свойств грунта ООО "Градостроительство" от 11.08.2017 с заключением N 001 о состоянии измерений в лаборатории и свидетельством о допуске, уровень подземных вод под фундаментами находился на отметке 1,8 - 2,05 м, что не соответствует пункту 5 и 10 Общих указаний к производству работ раздела КЖ1 проекта MK-V-11/16IT и требовало принятие срочных мер по водопонижению.

Указанные недостатки в производстве работ, допущенные генподрядчиком, исключают использование объекта по назначению в соответствии с условиями заключенного договора строительного генерального подряда N 40, в соответствии с пунктом 8.5.1 которого генподрядчик гарантирует соответствие качества работ, строительных материалов и оборудования, поставляемых им, требованиям Проектной документации и условиям договора.

Из объяснений ответчика судом установлено, что стороны достигли устной договоренности о расторжении договора строительного генерального подряда от 15.02.2017 N 40, заказчик предложил генподрядчику представить документы, подтверждающие выполнение работ.

Истец не отрицал, что переговоры о расторжении договора сторонами проводились.

Представители сторон и технического заказчика ООО "Единение" 27.08.2017 произвели осмотр и передачу материальных ресурсов на Объекте и оформили соответствующий акт.

Осмотр и прием-передача строительной площадки для организации осуществления работ по строительству объекта произведен сторонами 28.08.2017, результат осмотра и приема-передачи отражен в акте от 28.08.2017.

Письмом от 29.08.2017 N 78 ООО "СК АгроБау" предложило ЗАО "Нива" подписать соглашение о расторжении договора генерального подряда и акт сверки взаимных расчетов, направив указанные документы по электронной почте в неподписанном виде заказчику.

Согласно представленному проекту акта сверки расчетов ООО "СК АгроБау" указало на выполнение работ на сумму 12 388 065 руб. 23 коп., приложив акты по форме КС-2, в связи с чем должно возвратить заказчику оставшуюся от авансового платежа - 15 600 000 руб., сумму 3 211 934 руб. 77 коп.

Ответчик отказался подписать представленные истцом документы, указав на включение в акты формы КС-2 не выполненного объема работ.

Письмом от 30.08.2017 N 1548 ЗАО "Нива" уведомило ООО "СК "АгроБау" об одностороннем расторжении договора строительного генерального подряда от 15.02.2017 N 40 на основании пункта 7.7.1 (в редакции дополнительного соглашения N 1), подпункта "в" пункта 13.1, подпунктов "б", "д", "е", "ж", "к" пункта 13.2 договора строительного генерального подряда, пункта 3 статьи 723, статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, тем самым фактически, отказавшись от исполнения договора.

Возражая против одностороннего отказа от исполнения договора ООО "СК АгроБау" указало на то, что не смотря на неоднократные обращения генподрядчика, заказчик не передал в установленном договоре порядке строительную площадку, фактическое выполнение генподрядчиком части работ до передачи ему стройплощадки, акты сверки расчетов учитывают только закупленные материалы, работы по заливке фундаментов на бровке и подготовительные работы на площадке, истец считает претензии заказчика необоснованными, обратив внимание заказчика на отсутствие у него права на одностороннее расторжение договора на основании главы 14 договора и статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Письмом от 01.09.2017 N 1560 заказчик, перечисляя все недостатки выполненных генподрядчиком работ, присутствие при отборе проб 31.07.2017 представителя истца, отрицательные результаты исследований, невозможность использования результатов работ, ссылаясь на необходимость демонтажа фундаментов и проведение уплотнения грунта, указал, что урегулирование взаиморасчетов между организациями будет осуществлено лишь по результатам определения фактически выполненных генподрядчиком объемов работ с учетом выставленных заказчиком претензий.

Кроме того, сам истец письмом от 03.08.2017 N 200 сообщал заказчику о том, что в целях демонтажа смонтированных столбчатых фундаментов необходимо отменить решение о приостановлении работ, указав, что демонтаж фундаментов необходим для устранения недостатков.

Из писем ООО "Единение" от 04.09.2017 и от 11.09.2017 N 205, 210, направленных ответчику, следует, что при изучении рабочей документации по Объекту выявлено множество замечаний. При этом список замечаний не окончательный и ее изучение будет продолжено.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Частью 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в том случае, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно части 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из содержания части 1 и 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что предоставленное Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (часть 1).

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (часть 2).

Учитывая, что истец (подрядчик) не подтвердил выполнение качественных работ в соответствии с проектной документацией на Объект, в соответствии с требованиями законодательства, не передало ответчику (заказчику) исполнительную документацию, авансовый платеж, перечисленный по договору строительного генерального подряда от 15.02.2017 N 40, является неосновательным обогащением и подлежит возврату заказчику на основании статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении спора суд установил, что основная часть выполненных истцом работ относится к скрытым.

В силу части 4 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации, освидетельствование скрытых работ подтверждается подписанием соответствующего акта представителями заказчика, генподрядчика и технического заказчика. Без подписания акта скрытых работ генподрядчик не вправе приступать к следующим работам.

Истцом не представлено доказательств освидетельствования скрытых работ, акты освидетельствования скрытых работ оформлены истцом в одностороннем порядке, время фактического исполнения скрытых работ и изготовления актов из материалов дела установить невозможно. Следовательно, отсутствие исполнительной документации, не уведомление ответчика о необходимости освидетельствования скрытых работ, фактически лишило ответчика возможности обоснованно определить фактический объем выполненных работ, для последующего их принятия и оплаты.

В соответствии с подпунктами 7.6.1 - 7.6.3, в редакции пункта 17 дополнительного соглашения от 17.05.2017 N 1, договора строительного генерального подряда от 15.02.2017 N 40 генеральный подрядчик в процессе выполнения скрытых работ, представляет их для освидетельствования заказчику либо его представителю. Генподрядчик уведомляет заказчика, его представителя о готовности скрытых работ к приемке не менее чем за 3 рабочих дня до дня готовности скрытых работ. Результаты освидетельствования каждого вида скрытых работ оформляются соответствующим актом, составленным в 2 экземплярах и подписанным представителями сторон.

Уведомления, предусмотренные условиями договора, генподрядчик не направлял заказчику.

Таким образом, ООО "СК АгроБау" приступило к осуществлению работ по монтажу фундаментов без уведомления заказчика о необходимости освидетельствования скрытых работ, без подписания акта скрытых работ по работам по уплотнению грунтов и по подготовке основания фундаментов, в нарушение СНиП 3.02.01-87.

В соответствии с пунктом 3.29 договора строительного генерального подряда генподрядчик обязан на основании Проектной документации (Проекта организации строительства) разработать и представить заказчику Проект производства работ (ППР), содержащий в том числе: график производства работ, график мобилизации техники и людских ресурсов, график поставки материалов.

Проект производства работ генподрядчиком разработан не был, следовательно, ООО "СК АгроБау" не вправе было приступить к осуществлению строительных работ на площадке до разработки проекта производства работ, предоставления его заказчику и утверждения ППР заказчиком.

Пунктом 5.3.27 договора строительного генерального подряда предусмотрено, генподрядчик обязан осуществить разработку, формирование и передачу заказчику комплекта документации, предусмотренного статьей 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, оформленного с учетом требований Технических регламентов Российской Федерации.

В силу закона наличие исполнительной документации является обязательным условием осуществления приемки законченного строительством объекта и введения объекта в эксплуатацию.

Условиями договора строительного генерального подряда (подпункты 5.3.13, 5.3.14, 7.2.3. и 8.1.1) предусмотрена обязанность генподрядчика с начала и до завершения работ вести общий журнал работ с указанием объемов и их стоимости по каждому объекту строительства отдельно, исполнительную документацию (на бумажном носителе и в электронной форме), передавая ее заказчику по реестру. При этом оформляется акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Указанные документы в 2-х экземплярах и исполнительной документацией, актами испытаний, предоставляются генподрядчиком ежемесячно до 25-го числа отчетного месяца.

Исполнительная документация не была предоставлена заказчику, в связи с чем акты выполненных работ не могли быть подписаны, так как заказчик фактически был лишен возможности проверить объем выполненных подрядчиком работ.

При указанных обстоятельствах, суд пришел к обоснованному выводу о правомерности отказа заказчика от исполнения договора строительного подряда в одностороннем порядке на основании части 3 статьи 723 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

В обоснование иска генподрядчик, признавая отклонения от проекта строительства при выполнении работ, ссылается на то, что данные отклонения не привели к ухудшению качества выполненной работы, и не повлияли на пригодность результатов выполненных работ, работы выполнены им добросовестно и качественно, все замечания заказчика готов исполнить и устранить выявленные недостатки. По мнению истца, действия ответчика связаны с попыткой заменить подрядчика.

По утверждению истца, на день получения уведомления об отказе от исполнения договора им выполнены работы на общую сумму 9 725 446 руб. 68 коп. и понесены материальные затраты, накладные расходы на общую сумму 3 619 969 руб. 66 коп., что при отказе ответчика от исполнения договора является реальным ущербом истца. Кроме того, при исполнении полного объема работ, истец рассчитывал на получение прибыли в сумме 5 721 272 руб. 10 коп.

Истец полагает, что в связи с отказом заказчика от исполнения договора, сумма убытков составляет 2 655 952 руб., с учетом объема выполненных работ и полученного аванса.

Заказчик возражал против удовлетворения требований генподрядчика, ссылаясь на некачественное выполнение работ, при этом подтверждает получение от истца материалов, которые не были использованы истцом в работе и могут быть использованы самим ответчиком. Стоимость данных материалов составляет 898 277 руб. 56 коп. Указал также на то, что стоимость демонтажа произведенных истцом некачественных работ, и восстановление демонтированных работ, составляет 796 952 руб. 77 коп., что в свою очередь является убытком заказчика и подлежит возмещению истцом.

АО "Нива", заявляя встречные исковые требования, ссылаясь на правомерность отказа от исполнения договора, с учетом перечисленного аванса 15 600 000 руб., стоимости материалов 898 277 руб. 56 коп., ущерба в сумме 796 952 руб. 77 коп., заявило к взысканию 14 701 722 руб. 44 коп.

С учетом предмета заявленных требований и подлежащих установлению обстоятельств для правильного разрешения спора, суд назначил судебную строительно-техническую экспертизу. Проведение экспертизы было поручено экспертам ООО Научно-Творческий Центр РААСН Волгаакадемцентр" Анпилову С.М., Турманидзе Г.Б. с постановкой соответствующих вопросов.

По результатам проведенной судебной строительно-технической экспертизы эксперты пришли к следующим выводам.

Предъявленные Заказчику от Генподрядчика акты для оформления выполненных работ (по форме КС-2) от 30.08.2017 N 1 - 6 не соответствуют Условиям договора строительного генерального подряда N 40 в редакциях дополнительных соглашений N 1 и N 2. Генподрядчиком не исполнены требования проектной документации (лист 8, МК-У-11/16П-ПОС) по выполнению в подготовительный период водоотведения, поверхностный отвод воды за пределы застраиваемого участка. Работы, предъявленные Заказчику от Генподрядчика, указанные в актах выполненных работ (по форме КС-2) от 30.08.2017 N 1 - 6 выполнены с отступлением от требований градостроительных регламентов, норм и проектной документации, имеющей положительное заключение государственной экспертизы. Выполненные работы, предъявленные Заказчику от Генподрядчика, указанные в актах о приемке выполненных работ (по форме КС-2) от 30.08.2017 N 1 - 6 до полного устранения отступлений выполненных работ от проектной документации, имеющей положительное заключение государственной экспертизы, до предоставления Заказчику всей исполнительной документации по Объекту исследования - не подлежат оплате.

Состав исполнительной документации при производстве работ, указанных в актах выполненных работ КС-2 от 30.08.2017 N 1 должен быть в составе: Общий журнал работ; Проект производства работ, технологические карты на выполняемые работы; Акты геодезической разбивки осей здания цеха разделения стоков; Журнал бетонных работ, паспорта на бетон (документы о заданном качестве бетонной смеси); Журнал арматурных работ, сертификаты на арматуру, акты освидетельствования скрытых работ на армирование фундаментов; Акты освидетельствования грунтов основания Геологом, документ подтверждающий проектную плотность подстилающего слоя под фундаменты цеха разделения стоков и обратной засыпки фундаментов; Акт освидетельствования опалубки перед бетонированием на каждую монолитную конструкцию; Акт на устройство монолитных железобетонных конструкций; Акты освидетельствования скрытых по работам на объекте, отраженным в КС-2 N 1; Исполнительные планы фундаментов и закладные детали; Акт на гидроизоляцию фундаментов в соответствии с требованием Рабочего проекта.

Состав исполнительной документации при производстве работ, указанных в актах выполненных работ КС-2 N 2 от 30.08.2017 должен быть в составе: Общий журнал работ; Проект производства работ, технологические карты на выполняемые работы; Акты геодезической разбивки осей здания коровника; Журнал бетонных работ, паспорта на бетон (документы о заданном качестве бетонной смеси); Журнал арматурных работ, сертификаты на арматуру, акты освидетельствования скрытых работ на армирование фундаментов; Акты освидетельствования скрытых работ по коровнику по всем видам работ по осям А - Е, между осями 18 - 19, по осям 8 - 11/1 между осями Ж-Р; Рабочие чертежи конструкций с нанесением на них всех отклонений от проекта, допущенных во время работ и согласованных с проектными организациями; Акты освидетельствования грунтов основания Геологом, документ подтверждающий проектную плотность подстилающего слоя под фундамент и обратной засыпки; Акт на армирование фундаментов; Акт освидетельствование опалубки перед бетонированием на каждую монолитную конструкцию; Акты освидетельствования скрытых по арматурным работам; Акт на устройство монолитных железобетонных конструкций; Акты приёмок выполненных конструкций; Акты освидетельствования скрытых по работам на объекте, отраженным в КС-2 N 2; Исполнительные планы фундаментов; Акт на гидроизоляцию фундаментов в соответствии с требованием Рабочего проекта; Акт на устройство обратной засыпки фундаментов.

Без исполнительных схем, паспортов на материалы (изделия) со ссылкой на сертификаты, подтверждающие качество применяемых материалов - представленные экспертами по Объекту акты освидетельствования скрытых работ не действительны, т.к. не соответствуют требованиям норм: СП11, СП34, СП35, ГОСТ36, РД30* РД33.

Состав исполнительной документации при производстве работ, указанных в актах выполненных работ КС-2 N 3 от 30.08.2017 должен быть в составе: Общий журнал работ; Проект производства работ, технологические карты на выполняемые работы; Акты геодезической разбивки осей котлована, водоотведения; Акты освидетельствования грунтов основания Геологом, документ подтверждающий проектную плотность подстилающего слоя под трубопроводы для водоотведения и обратной засыпки фундаментов; Исполнительные геодезические планы трубопроводов водоотведения; Акт на устройство и уплотнение обратной засыпки.

Состав исполнительной документации при производстве работ, указанных в актах выполненных работ КС-2 от 30.08.2017 N 4 должен быть в составе: Общий журнал работ; Проект производства работ, технологические карты на выполняемые работы; Акты геодезической разбивки осей временных дорог и площадки; Акты освидетельствования грунтов основания Геологом; Документ, подтверждающий проектную плотность подстилающего и выравнивающих слоев временной дороги и площадки; Исполнительные планы временных дорог и площадки.

Состав исполнительной документации при производстве работ, указанных в актах выполненных работ КС-2 от 30.08.2017 N 5 должен быть в составе: Общий журнал работ; Проект производства работ, технологические карты на выполняемые работы по укладке суглинка и устройству насыпей; Акты геодезической разбивки территории выполняемых работ по укладке суглинка и устройству насыпей; Акты освидетельствования грунтов основания насыпи Геологом; Документ, подтверждающий проектную плотность насыпи, выполненной из суглинка; Исполнительные планы территории устройства насыпей.

Состав исполнительной документации при производстве работ, указанных в актах выполненных работ КС-2 от 30.08.2017 N 6 должен быть в составе: Общий журнал работ; Проект производства работ, технологические карты на выполняемые работы по устройству ограждения; Акты геодезической разбивки ограждения по территории строительного объекта; Исполнительные планы ограждения с ведомостью объемов работ.

Экспертом отмечено, что замена типа фундаментов, изготавливаемых при строительстве объекта капитального строительства Объекта с монолитного на сборный, является недостатком качества выполненных строительных работ.

Строительство объектов, с отступлением от проектных решений, имеющих положительное заключение государственной экспертизы - не предусмотрено законодательством Российской Федерации, градостроительными регламентами.

Замена монолитного фундамента на сборный фундамент, без устройства бетонной подготовки, без увеличения толщины защитного слоя бетона в подошве фундамента, является недостатком качества выполненных строительных работ.

Эксплуатация объекта капитального строительства, построенного с отступлением от разрешения на строительство, от проектной документации, на которое выдано положительное заключение государственной экспертизы - невозможно, в соответствии с законодательством Российской Федерации, градостроительными регламентами.

В исследуемых фундаментах не соблюдены требования градостроительных регламентов по защите арматуры от воздействия агрессивной среды, от коррозии, не обеспечена требуемая минимальная толщина защитного слоя подошвы фундамента - 70 мм.

Устранить недостаток замены монолитного типа фундаментов на сборный фундамент, с толщиной защитного слоя бетона в подошве сборного фундамента менее 70 мм, после сдачи работ по монтажу сборных фундаментов, до момента начала выполнения следующего технологического этапа строительных работ, обратной засыпки фундаментов - невозможно.

Требования градостроительных регламентов и проектной документации по замене типов фундаментов, подстилающего слоя под подошвой фундаментов подробно изложены при проведении исследований по предыдущим вопросам. Замена бетонной подготовки под монолитным фундаментом на песчаную уплотнённую подушку под сборным фундаментом возможна при условии увеличения габаритных размеров подошвы фундамента на 200 мм, увеличения величины защитного слоя бетона не менее 70 мм. У исследуемых на объекте фундаментов толщина защитного слоя подошвы фундаментов составила 40 мм и менее, площадь опоры фундаментов сокращена у ФМ-1 до 17%, у ФМ-2 до 19 %, у ФМ-3 до 27% от проектной.

Замена бетонной подушки под монолитным фундаментом на песчаную уплотнённую подушку под сборным фундаментом, с недопустимой минимальной толщиной защитного слоя бетона в подошве фундамента, является недостатком качества выполненных строительных работ, при котором сокращена площадь опоры фундамента на 17 - 27% от проектной.

У исследуемых на объекте фундаментов толщина защитного слоя подошвы фундаментов составила 40 мм и менее, площадь опоры фундаментов сокращена у ФМ-1 до 17%, у ФМ-2 до 19 %, у ФМ-3 до 27% от проектной. Что приведет к потере несущей способности фундаментов и к аварии.

Экспертам не предоставлены: акты освидетельствования грунтов основания геологом, акты освидетельствования скрытых работ по устройству подстилающего слоя под подошвой фундаментов, документы, подтверждающие фактическое исполнение и достижение проектной плотности подстилающего слоя под подошвой фундаментов, проверочные расчеты на продавливание фундаментов, в связи с сокращением площади опоры фундаментов, повторно получившие положительное заключение государственной экспертизы.

В предъявленных Актах от 30.08.2017 N 1 - 6 о приемке выполненных работ по форме КС-2, работы по устройству подстилающих слоев под подошвой фундаментов из уплотненной песчаной подушки - отсутствуют.

Замена бетонной подушки под монолитным фундаментом на песчаную уплотнённую подушку под сборным фундаментом является недостатком качества строительно-монтажных работ, который не устраним и его невозможно устранить после монтажа сборных фундаментов, после выполнения обратной засыпки.

Истец не согласился с выводами экспертизы и ходатайствовал об исключении экспертного заключения из доказательств по делу, как ненадлежащего доказательства, а также ходатайствовал о назначении повторной экспертизы по делу.

В удовлетворении ходатайств судом мотивировано отказано.

Доводы о том, что эксперты не были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения, эксперты самостоятельно занимались сбором доказательств по делу, в ходе исследования эксперты подвергли уничтожению и нанесли ущерб результатам исследования без разрешения суда, признаны судом необоснованным.

Определение о назначении экспертизы и само экспертное заключение содержат предупреждение эксперта об уголовной ответственности, в экспертном заключении экспертами дана подписка о предупреждении их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения (титульный лист заключения).

В ходе судебного заседания представитель истца указал, что в заключении отсутствует предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения специалистов лаборатории проводивших исследование, суд не привлекал специалистов лаборатории к проведению экспертизы.

Отклоняя данный довод судом принято во внимание, что исследование вырубок является только лишь одной из частей проведенных исследований, явно не самой значимой и ключевой в проведенном экспертами исследовании. Более того, специалисты лаборатории в основном дали заключение в пользу позиции истца - исследования прочности бетона на сжатие, водонепроницаемость, водопоглощение по массе показали, что они соответствуют требованиям предъявляемым к такого рода изделиям. Лаборатория дала только один отрицательный показатель - по толщине защитного слоя, он ниже требований норм, и то не у всех, вырубок.

При этом выводы экспертов базируются не только на этих исследованиях лаборатории, исключение из экспертного заключения части касающейся исследования вырубок на предмет исследования прочности бетона на сжатие, водонепроницаемость, водопоглощение по массе, толщине защитного слоя, не повлечет изменения выводов экспертов. Замечания истца касаются небольшой и незначительной части экспертного исследования, однако истец просит признать все экспертное заключение ненадлежащим доказательством.

Судом отмечено, что выводы эксперта для суда не имеют предустановленного значения, экспертиза является только лишь одним из доказательств по делу. Нарушение формы экспертизы и требований к ее содержанию, сами по себе не могут являться основаниями для признания экспертизы ненадлежащим доказательством. Нарушения должны быть таковы, чтобы они ставили под сомнение обоснованность выводов экспертов. Из документов приложенных к экспертизе не усматривается оснований ставить под сомнение исследования вырубок, кроме того им дана оценка экспертами, которые были предупреждены об уголовной ответственности.

Названные замечания истца касаются незначительной части экспертного заключения, исключение которой не влияет на выводы экспертов в целом.

Довод истца о самостоятельном сборе доказательств экспертами опровергается материалами дела.

В соответствии со статьей 10 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" объектами исследований являются вещественные доказательства, документы, предметы, животные, трупы и их части, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза.

Судом при проведении экспертизы были предоставлены документы, в которых содержалось наименование, местоположение объекта, который являлся предметом исследования. В ходе судебного процесса представители обеих сторон неоднократно указывали суду, что фундаменты установленные истцом на объекте уже демонтированы ответчиком и вынесены за пределы объекта. Проведение осмотра объекта является обычным действием эксперта, его никак нельзя трактовать как самостоятельный сбор доказательств. Осмотр объекта не требует отдельного разрешения суда. Суду не представлено никаких доказательств того, что эксперт исследовал ни тот объект и результаты работы истца не относятся к договору.

Довод истца, что эксперт без разрешения суда провел действия по нанесению ущерба результатам исследования путем производства вырубок из фундаментов, относится исключительно к рассмотрению вопроса об отнесении на эксперта причиненного объекту ущерба (если он был причинен), но не является основанием для признания экспертизы ненадлежащим доказательством.

По делу не имелось оснований для признания экспертизы не надлежащим доказательством.

Истец, ставя вопрос о проведении повторной экспертизы, указал на то, что эксперты не дали ни одного полноценного ответа на поставленные вопросы.

Суд правомерно признал данное возражение необоснованным.

Экспертами указано на явные и существенные недостатки выполненной истцом работы, одним из основных посылов экспертов в заключении является то, что исполнитель откровенно и явно при изготовлении фундаментов пошел на никем не согласованное изменение проекта прошедшего государственную экспертизу, попыток согласования и прохождения экспертизы не делал, что учитывая тот факт, что он изготавливал объект капитального строительства, и конкретно - главный несущий элемент объекта, и некачественное изготовление которого может повлечь не только материальный ущерб, но и катастрофические последствия, делает невозможным последующую сдачу объекта в эксплуатацию и использование ответчиком объекта по назначению.

Все возражения истца, помимо процессуальных сводятся к анализу норм и строительных правил, которые говорят, по его мнению, о допустимости принятых истцом инженерных решений при производстве фундаментов.

При этом, сам истец не отрицает того факта, что он пошел на нарушение проектных решений, объясняя это тем, что не прогнозируемые плохие погодные условия привели к большему чем предполагалось притоку воды к месту строительства, и истец на свой страх и риск, вместо предусмотренного проектом способа изготовления фундамента, включавшего дополнительное водоотведение пошел на более эффективный, по его мнению в сложившихся условиях, способ изготовления фундамента.

Между тем, эксперты правомерно указали, что в соответствии с нормами градостроительного законодательства, действующими нормами и правилами, учитывая, что объект является источником повышенной опасности, совершенно не допустимо проведение работ по несогласованному способу, не прошедшему государственную экспертизу.

В ходе судебного разбирательства эксперты были вызваны в судебное заседание дали пояснения в отношении проведенной экспертизы. Суд считает, что их ответы, как на поставленные судом вопросы в экспертном заключении, так и проведении их допроса в судебном заседании были конкретны, не противоречивы, понятны и обоснованы.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Данное экспертное заключение признано соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отражает все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения.

В этой связи у суда отсутствовали правовые основания для проведения повторной экспертизы.

При рассмотрении спора судом также учтено, что истец фактически признавая отступления от проекта и возможные нарушения при производстве работ повлекшие недостатки, указал, что они, по его мнению все устранимы, и у ответчика не было формальных оснований в силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, разрывать контракт с истцом, он только имел право требовать от истца переделки работ, при том, что сроков для производства работ было еще достаточно.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В рассматриваемом случае, представленными в материалы дела документами, в том числе заключением судебных экспертов установлено, что истец сознательно пошел на нарушение проекта прошедшего государственную экспертизу, сделал это на свой страх и риск, что фактически не оспаривается истцом. Исполнитель в установленном законом порядке не подтвердил правомерность принятых им инженерных решений на объекте. Нарушения при производстве работ могут впоследствии привести не только к материальному ущербу, но и к катастрофическим последствиям.

В соответствии со статьей 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Ответчик своевременно установил отступления от проекта при производстве работ, извещал о них истца.

По делу не представлено доказательств того, что истец принял замечания истца и приступил к устранению недостатков.

В ситуации, когда истец считал свои действия по производству работ правильными, собирался производить дальнейшие работы поверх уже произведенных работ, выполненных с недостатками и нарушениями проектных решений прошедших государственную экспертизу, окончательно делая невозможным исправление недостатков. Недостатки допущенные истцом были заведомо существенными и неустранимыми. Существенность и неустранимость недостатков также подтверждена проведенной по делу судебной экспертизой.

Более того, основная часть выполненных истцом работ относиться к скрытым работам, никаких доказательств того, что в ходе производства работ истец их освидетельствовал не представлено по делу. Представленные акты освидетельствования скрытых работ односторонние, у суда нет никаких оснований считать что они были изготовлены в ходе производства работ. Отсутствие исполнительной документации, не приглашение представителей заказчика на освидетельствование скрытых работ, фактически лишает ответчика возможности обоснованно определить фактический объем выполненных истцом работ, для последующего их принятия и оплаты.

Ответчик, действуя добросовестно и разумно, обоснованно пришел к выводу, что истец ненадлежащим образом исполняет свои обязанности подрядчика по договору.

При наличии предусмотренного условиями договора (в редакции доп. соглашения N 1) право заказчика на расторжения договора, суд признал, что у ответчика в силу пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации имелись правовые основания для расторжения договора в одностороннем порядке, в соответствии с пунктом 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ответчик заплатил истцу аванс в размере 15 600 000,00 руб. Истец в свою очередь считает, что частично выполнил работы по договору, а также понес убытки при производстве работ, которые просит взыскать с ответчика.

Между тем, судом установлено, что выполненные истцом работы не несут для ответчика ценности, ответчик уже произвел демонтаж фундаментов изготовленных истцом, при этом учитывая, что договор расторгнут по вине истца, у ответчика не возникает обязанности компенсировать истцу понесенные при производстве работ убытки.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Данные правила, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1104 Гражданского кодекса Российской Федерации, имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре.

Статьей 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Нормами действующего гражданского законодательства установлен принцип возмездного перехода ценностей в гражданском обороте, согласно которому приобретатель, получивший в свою собственность имущество (работы, услуги), обязан предоставить прежнему собственнику встречное исполнение в виде оплаты стоимости перешедшего к нему имущества (работ, услуг). Уклонение от предоставления встречного исполнения влечет обогащение одного лица за счет другого, что является недопустимым.

Ответчик указывает и признает, что по товарной накладной от 26.02.2018 N 5 истец передал ему материалы на сумму 2 566 986,56 руб., бетон на сумму 957 824,00 руб., сварная сетка на сумму 710 885,00 руб. были использован при производстве работ, не имеющих для ответчика практической ценности, остальные материалы на сумму 898 277,56 руб. ответчик признает как имеющие для него материальную ценность.

Сумма неосновательного обогащения истца составляет 14 701 722,44 руб. (15 600 000,00 - 898 277,56).

АО "Нива" также указало на несение убытков в виде стоимости работ по устранению некачественно выполненных ООО "СК "АгроБау" работ (демонтажу фундаментов) в размере 796 952,77 руб., что подтверждается локальным ресурсным сметным расчетом N РС-250, выполненным ООО "Единение".

Возражений по расчету суммы ущерба не представлено. Демонтаж фундаментов не оспаривается истцом, подтверждается судебными экспертами, осмотревшими демонтированные фундаменты в ходе проведения экспертизы.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор, в частности, представляет доказательства, которые подтверждают наличие у него убытков, а также обосновывает с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств должником и названными убытками.

Необходимость демонтажа вызвана ненадлежащим выполнением истцом принятых по договору обязательств подрядчика. Размер убытков подтвержден представленным ответчиком расчетом, который не оспорен истцом.

При указанных обстоятельствах, суд правомерно удовлетворил требование о взыскании с истца в пользу ответчика ущерба заявленного в размере 796 952,77 руб.

Оценив представленные в деле доказательства, доводы и возражения сторон, в отсутствие доказательств, опровергающих выводы эксперта, суд пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Строительная компания АгроБау", в связи с ненадлежащим исполнением истцом своих обязательств по договору, не выполнившего работы имеющие для ответчика ценность. У истца не имеются правовые основания для взыскания стоимости выполненных работ, возмещения понесенного при выполнении работ убытков.

В свою очередь, ответчик обоснованно расторг с истцом договор, в связи с чем, истец лишился оснований для удержания у себя неосвоенного аванса и обязан возместить ответчику убытки, возникшие в результате устранения последствий ненадлежащим образом выполненных им работ. Встречный иск подлежит удовлетворению в полном объеме - 15 498 675,21 руб.

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что выводы судебных инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильной системной оценке подлежащих применению норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств, определенных частью 1 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя кассационной жалобы о несогласии с экспертным заключением, полученным в рамках проведения судебной экспертизы, отклоняется судебной коллегией.

Экспертное заключение отвечает требованиям действующего законодательства, в связи с чем, обоснованно признано судом надлежащим доказательством, а несогласие ответчика с позицией эксперта не свидетельствует о неправомерности экспертного заключения и само по себе не является основанием для отмены судебного акта, в связи с чем также подлежит отклонению довод истца о необоснованном отклонении судом его ходатайства о проведении повторной экспертизы.

Апелляционная коллегия, рассматривая ходатайство истца о приобщении к материалам дела заключение специалиста на экспертное заключение, мотивированно отказала в принятии данного доказательства, на основании абзаца первого части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце четвертом пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Следует также отметить, что рецензия на экспертное заключение, проведенного в рамках рассматриваемого дела, не имеет правового статуса, предусмотренного Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых судебных актов суды установили все существенные для дела обстоятельства и дали им надлежащую правовую оценку, выводы основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу в их совокупности, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, которые могли явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, не установлено кассационной инстанцией.

Доводы заявителя кассационной жалобы, по которым он не согласен с оспариваемыми судебными актами, направлены на переоценку обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций, что недопустимо при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции, исходя из положений главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции обращает внимание, что согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, приведенной, в том числе, в Определении от 17.02.2015 N 274-О, статьи 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права, не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела.

Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства.

При указанных обстоятельствах, обжалованные судебные акты не подлежат отмене в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 31.10.2018 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2019 по делу N А55-399/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

М.З. Желаева

Судьи

И.А. Хакимов Р.А. Вильданов