Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 21 августа 2019 г. N Ф06-50422/19 по делу N А12-5941/2017

г. Казань

21 августа 2019 г.

Дело N А12-5941/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 августа 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей Желаевой М.З., Сабирова М.М.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы видеоконференц-связи помощником судьи Борисовой О.В.,

при участии в Арбитражном суде Волгоградской области представителей:

истца - Шеметова И.В., доверенность от 13.08.2019,

ответчика - Фомина Д.А.. доверенность от 08.05.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Основные фонды"

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 02.03.2018 (судья Бритвин Д.М.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2019 (председательствующий судья Лыткина О.В., судьи Телегина Т.Н., Цуцкова М.Г.)

и кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Универсалводстрой"

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2019 (председательствующий судья Лыткина О.В., судьи Телегина Т.Н., Цуцкова М.Г.)

по делу N А12-5941/2017

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Универсалводстрой" (ОГРН 1103460002491, ИНН 3445110772) к обществу с ограниченной ответственностью "Основные фонды" (ОГРН 1047796544620, ИНН 7718519780) о взыскании задолженности,

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Основные фонды" к обществу с ограниченной ответственностью "Универсалводстрой" о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Универсалводстрой" (далее - ООО "Универсалводстрой", истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Основные фонды" (далее - ООО "Основные Фонды", ответчик, заказчик) о взыскании задолженности по договору генерального подряда на выполнение строительно-монтажных работ от 04.03.2013 N 1 с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в сумме 51 999 829 руб.

ООО "Основные Фонды" обратилось с встречным иском к ООО "Универсалводстрой" с учетом уточнений, принятых судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ, о взыскании неотработанного аванса в сумме 15 225 965,33 руб., штрафа в размере 15 000 000 руб.; убытков, причиненных истцу взысканием штрафных санкций по договорам долевого участия в строительстве в размере 101 267 599,52 руб., расходов на уплату государственной пошлины в размере 60 000 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 02.03.2018 по делу N А12-5941/2017 первоначальный иск ООО "Универсалводстрой" удовлетворён частично. С ООО "Основные Фонды" взыскана задолженность за дополнительно выполненные работы в сумме 10 369 162 руб. В остальной части иска отказано.

Встречный иск удовлетворён частично. С ООО "Универсалводстрой" в пользу ООО "Основные Фонды" взыскана сумма неосновательного обогащения в размере 15 225 965,33 руб., штраф в размере 100 000 руб. и убытки в размере 101 267 599 руб. 52 коп. В остальной части иска отказано.

Путем зачета требований по первоначальному и встречному искам взысканы с ООО "Универсалводстрой" в пользу ООО "Основные Фонды" денежные средства в размере 106 224 402 руб. 85 коп.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2019 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 02.03.2018 отменено.

Первоначальный иск ООО "Универсалводстрой" удовлетворен частично.

С ООО "Основные Фонды" в пользу ООО "Универсалводстрой" взыскана денежная сумма за выполненные работы по договору в размере 40 398 185,55 руб., судебные расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2330,7 руб., по оплате судебной экспертизы в размере 61 305,5 руб.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

Встречный иск ООО "Основные Фонды" удовлетворен частично.

С ООО "Универсалводстрой" в пользу ООО "Основные Фонды" взыскана сумма неосновательного обогащения в размере 15 225 965,33 руб.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Ходатайство ООО "Универсалводстрой" о назначении повторной экспертизы судом апелляционной инстанции удовлетворено.

При рассмотрении апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции было установлено, что имеющееся в материалах заключение эксперта, не соответствует требованиям статей 82, 83 АПК РФ, Федеральному закону от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", а именно: производство экспертизы проведено экспертом, которому суд ее проведение не поручал, выводы экспертного заключения подписаны некомпетентным экспертом.

Суд апелляционной инстанции признал представленное в дело заключение эксперта, выполненное Пожилых М.И. недопустимым доказательством и назначил по делу повторную экспертизу, производство которой поручил экспертам общества с ограниченной ответственностью "Саратовская независимая экспертно-консультационная служба".

Не согласившись с решением арбитражного суда и постановлением арбитражного апелляционного суда ООО "Основные фонды" обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в первоначальном иске и удовлетворении встречного иска по основаниям, изложенным в жалобе.

ООО "Универсалводстрой" не согласившись с постановлением арбитражного апелляционного суда в части отказа в проведении зачета, обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить в части, первоначальный иск удовлетворить частично, взыскать с ООО "Основные фонды" денежную сумму за выполненные работы по договору в размере 25 172 220,25 руб., в удовлетворении встречного иска отказать в полном объеме.

Поскольку постановлением апелляционной инстанции решение суда уже отменено и по делу принят новый судебный акт, кассационная инстанция проверяет законность только постановления суда апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 АПК РФ правильность применения судом апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, арбитражный суд округа приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационных жалоб ввиду следующего.

Из материалов дела следует то, что 04.03.2013 между сторонами заключен договор генерального подряда N 1 на выполнение строительно-монтажных работ - далее, договор.

В соответствии с пунктом 1.1. договора застройщик (ООО "Основные фонды") поручает, а генподрядчик (ООО "Универсалводстрой") принимает на себя обязательство по выполнению на объекте "Многоквартирный жилой дом по Бульвару 30-лет Победы 42", в Дзержинском районе г. Волгограда по адресу г. Волгоград, Бульвар 30-лет Победы 42 (далее "Объект") работ на основании проектно-сметной документации (Приложение N 1) являющейся неотъемлемой частью настоящего договора.

В соответствии с пунктом 1.2. договора, Застройщик поручает, а Генподрядчик принимает на себя обязательства по подготовке к сдаче объекта и введения объекта в эксплуатацию.

Согласно пункту 1.3. Застройщик поручает, а Генподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению функций "Технического заказчика". В соответствии с пунктом 1.4. договора, Генподрядчик обязуется выполнить работы по договору собственными силами и/или привлеченных субподрядных организаций в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией и условиями настоящего договора.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ по договору определена согласно проектно-сметной документации (Приложение N 1 к договору) и составляет согласно локальному сметному расчету N 1 (Приложение N 5 к договору) 393 332 200 руб., в том числе НДС.

В соответствии с пунктом 2.3. договора, договорная стоимость работ является неизменной на весь период строительства и не может быть изменена в одностороннем порядке ни одной из сторон. Общая сумма работ, определенная в локальных сметах, не может превышать сумму договора.

Согласно материалам дела, срок производства строительно-монтажных работ по пункту 5.1 договора генподряда от 04.03.2013 N 1 составлял с 15.04.2013 по 15.12.2014. Срок завершения строительно-монтажных работ и сдачи объекта неоднократно переносился сторонами дополнительными соглашениями, которые имеются в материалах дела.

ООО "Основные фонды" увеличило сроки выполнения работ по договору ООО "Универсалводстрой", предоставив возможность завершения строительно-монтажных работ. В том числе, согласовывало сроки выполнения и дополнительную (сверх цены договора) оплату ряда работ по дополнительным соглашениям. Таким образом, стоимость работ по договору составила 437 688 727 руб. 17 коп.

При этом срок выполнения работ по последнему дополнительному соглашению от 01.03.2016 N 13 составил 30 рабочих дней.

Истец, обращаясь с иском в суд, указал, что помимо работ, предусмотренных договором, а также дополнительными соглашениями к нему, истец дополнительно выполнил работы на общую сумму 51 999 829 рублей, в связи с чем, представил заказчику на подписание сметы и акты по форме КС-2: от 01.07.2016 N 1 на сумму 24 962 996,76 руб., от 26.08.2016 N 1 на сумму 22 136 357,5 руб., от 21.09.2016 N 35 на сумму 4 900 475,3 руб., от 22.09.2016 N 1-д на сумму 1 412 746,74 руб. с приложением смет.

Необходимость указанных работ подрядчик обосновал невозможностью ввести дом в эксплуатацию без их выполнения.

Заказчик от принятия данных работ отказался, мотивировав отсутствием предварительного согласования с заказчиком выполнения указанных работ, а также их стоимости.

Арбитражный суд первой инстанции, частично удовлетворяя требования истца по первоначальному иску, приняв выводы проведенной судебной экспертизы, исходил из того, что подрядчиком выполнены дополнительные работы на сумму 10 369 162 руб., которые необходимы для завершения строительства, взыскал с заказчика указанную сумму.

Арбитражный суд апелляционной инстанции с данными выводами арбитражного суда первой инстанции не согласился по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ). В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно пункту 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик истец не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ответчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

Из материалов дела следует, что сторонами при заключении договора была согласована твердая цена.

В последующем, в проектную документацию заказчиком были внесены изменения, в частности, увеличена этажность многоквартирного дома с 18 на 19 этажей и, соответственно, увеличено количество квартир в 519 до 548 шт. и т.д.

Указанное подтверждается представленными в материалы дела двумя положительными заключениями негосударственных экспертиз разделов проектной документации, последняя из которых датирована 23.03.2015 (т.29 л.д.116-135).

Внесенные изменения потребовали проведения самостоятельных и дополнительных работ, в связи с чем, между заказчиком и генеральным подрядчиком было заключено 17 дополнительных соглашений.

Из пояснений сторон следует, что заказчик не оспаривает факт выполнения этих работ.

На основании заключения судебно-строительной экспертизы, а также допроса эксперта, арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что стоимость фактически выполненных ООО "Универсалводстрой" работ, включенных в спорные акты, составляет 35 981 474,31 руб. (в ценах 1 квартала 2013 года, на дату заключения договора). Также, ввиду того, что в актах КС-2 подрядчика нет указания на то, какой индекс удорожания применен им и нет ссылки на локальный нормативный акт, позволивший бы определить этот индекс, экспертом также представлен расчет на дату выставления актов КС-2 (3 квартал 2016 года) - суммы 40 398 185,55 руб., и на дату проведения экспертизы (4 квартал 2018 года) - сумма 42 577 096 руб.

Также эксперт указал, что все выполненные генподрядчиком работы, приведенные им в смете к заключению эксперта, являются самостоятельными, необходимость их проведения возникла в связи с внесением изменений в проектную документацию (увеличение этажности, а, следовательно, строительных объемов), эти работы предусмотрены откорректированной проектной документацией и являлись необходимыми для завершения строительства и ввода объекта в эксплуатацию.

Арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что проектная документация, на основании которой проводились спорные работы, была передана заказчиком генподрядчику в работу, выполнение этих работ контролировалось лицами, осуществляющими технический надзор на основании договора с заказчиком, о чем в материалы дела представлены акты освидетельствования скрытых работ, подписанные техническим надзором.

В соответствии с частью 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Аналогичное условие изложено в пункте 1.1 договора генерального подряда.

В пункте 1 статьи 744 ГК РФ регламентировано право заказчика вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Пунктом 2 статьи 744 ГК РФ предусмотрено, что внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Согласно пункту 3 статьи 744 ГК РФ подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Из материалов дела следует, что проектной документацией 2012 года предусматривалось строительство 3-х секционного 18-этажного жилого дома с техническим этажом (19 этаж) и техническим подпольем, количество квартир 519, площадь застройки МКД - 1946 кв.м, срок строительства 25 месяцев (т.29 л.д. 15-115).

Также в дело представлено положительное заключение негосударственной экспертизы разделов проектной документации от 05.11.2014, которые касаются рекомендаций по выполнению работ на стенах подвала (т. 29 л. д. 116-120).

Однако из положительного заключения негосударственной экспертизы проектной документации без сметы от 23.03.2015 следует, что оценке подвергалась откорректированная проектная документация, в которой изменилась площадь застройки жилого дома до 1971,4 кв.м, количество квартир до 548 количество жилых этажей до 19, продолжительность строительства до 38 месяцев (т.29 л.д.121-136).

В процессе исполнения договора между сторонами было заключено 15 дополнительных соглашений, большая часть которых касается изменения видов и объёмов работ, а также выполнения дополнительных работ. Последние дополнительные соглашения N 12 и N 13 от 01.03.2016, срок выполнения 30 рабочих дней.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что предъявленные в спорных актах КС-2 работы в объеме, установленном экспертом, выполнены, были необходимы для введения дома в эксплуатацию и связаны с внесением изменений в проектную документацию. При этом такие изменения касались не ранее неучтенных проектных решений, а, по сути, был изменен объект строительства и в процессе исполнения договора должен был быть возведен объект строительства с другими техническими и количественными показателями.

При этом проектная документация была передана от заказчика генеральному подрядчику в работу и в соответствии с условиями пункта 1.2 договора, обязанность подрядчика по подготовке к сдаче объекта и введению его в эксплуатацию не изменилась.

Заказчик, существенно изменяя параметры строящегося объекта, не мог не понимать, что это, безусловно, приведет к увеличению стоимости строительства, включая необходимость выполнения иных работ, а также закупки материалов, однако не внес изменения в сметную документацию.

Все выполненные генподрядчиком спорные работы были предусмотрены проектной документацией, но не предусмотрены договором и сметой к нему.

В данном случае, внеся изменения в проектную документацию и передав такую документацию подрядчику в работу, а также, не внеся изменения в договор относительно обязанности подрядчика ввести дом в эксплуатацию, заказчик, таким образом, согласовал проведение работ, предусмотренных проектной документацией.

Поскольку заказчик согласовал действия по проведению работ, необходимых для завершения технологического цикла и ввода дома в эксплуатацию, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможность для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости удовлетворения требований ООО "Универсалводстрой" и взыскании стоимости выполненных работ в сумме 40 398 185,55 руб. в ценах 3 квартала 2016 года.

Так, стоимость работ и материалов в спорных актах КС-2 приведена в ценах 3 квартала 2016 года, то есть в ценах на момент выполнения работ.

Договор был заключен между сторонами 04.03.2013 и стоимость работ также предусмотрена в ценах 2013 года. Однако, в последующем, дополнительным соглашением N 5 от 02.02.2015 стороны предусмотрели необходимость включения в акты формы КС-2 отдельной строкой стоимости удорожания основных материалов.

К заключенным в последующем дополнительным соглашениям, стороны подписывали сметы, из которых видно, что затраты учитывались в текущих ценах.

Таким образом, определение стоимости фактически выполненных подрядчиком работ в ценах, действующих на время их выполнения, не противоречит условиям договора и сложившимся между сторонами отношениям по отражению стоимости выполненных работ в актах формы КС-2 и их оплате.

Кроме того, следует указать, что стоимость спорных работ не превышает 10% от цены договора увеличенной до 435 812 209 руб. по результатам дополнительного соглашения от 30.04.2015 N 6.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения первоначальных заявленных требований в полном объеме.

Рассматривая встречные исковые требования о взыскании неотработанного аванса в сумме 15 225 965,33 руб., штрафа в сумме 15 000 000 руб. (снижен судом на основании статьи 333 ГК РФ до 100 000 руб.) и убытков в сумме 101 267 599,85 руб., арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что с учетом дополнительного соглашения от 30.04.2015 N 6 и других дополнительных соглашений, заключенных сторонами вплоть до 01.03.2016, стоимость выполненных работ составила 437 688 727 руб. 17 коп., которые оплачены генподрядчику.

Сверх указанной суммы заказчиком генподрядчику были перечислены денежные средства в качестве аванса в сумме 15 225 965,33 руб.

В арбитражном суде первой инстанции истец не оспаривал, что указанная сумма перечислялась за работы, в отношении которых не было спора, и которые были приняты заказчиком. Спорные работы заказчик принимать и оплачивать отказался, в связи с чем, был заявлен встречный иск. Аванс был перечислен до выполнения работ по спорным актам.

Подрядчик в арбитражном суде апелляционной инстанции указал, что указанная сумма была отработана им в виде работ, являющихся предметом рассмотрения по первоначальному иску.

Вместе с тем, ООО "Универсалводстврой" требования заявлены без учета суммы аванса, таким образом, и истец и ответчик до возбуждения судом настоящего дела, а также в процессе его рассмотрения не рассматривали сумму аванса в качестве оплаты за работы, включенные в спорные акты КС-2.

Сторонами спора до обращения с настоящими исками по данному арбитражному делу зачет сальдо встречных завершающих обязательств по договору не производился. В связи с тем, что между сторонами имелся спор по спорным работам.

21.09.2016 заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения договора на основании пункта 3.9 договора.

Право на односторонний отказ заказчика от исполнения договора определено и пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным. При этом, устанавливая право заказчика на возмещение убытков, указанная норма Кодекса не освобождает заказчика от оплаты фактически выполненных подрядчиком работ по правилам статьи 717 ГК РФ.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения, полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Таким образом, по смыслу пункта 4 статьи 453 ГК РФ неотработанный авансовый платеж подлежит возврату в качестве неосновательного обогащения в случае расторжения договора и (или) прекращения предусмотренных им обязательств.

Поскольку стороны договора и настоящего дела рассматривали оплату выполненных работ и возврат суммы неотработанного аванса в отрыве друг от друга, наличие спора по дополнительным работам, свидетельством чего являются заявленные ими в настоящем деле встречные требования, отсутствие зачета сальдо встречных завершающих обязательств по договору между сторонами, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований засчитывать сумму неотработанного аванса в счет оплаты работ о взыскании стоимости которых заявлено ООО "Универсалводстрой".

Таким образом, с учетом изменения судебного акта, арбитражный апелляционный суд зачет однородных встречных исковых требований ООО "Основные фонды", в отношении которого возбуждено дело о банкротстве, не произвел. При этом арбитражный суд апелляционной инстанции учел, что до обращения в суд с настоящими исками, стороны с заявлением о зачете сальдо друг к другу не обращались.

Рассматривая требования ООО "Основные фонды" о взыскании с ООО "Универсалводстрой" 101 267 599,85 руб. убытков, которые составляют сумму, взысканную с застройщика в пользу дольщиков судами общей юрисдикции в связи с нарушением сроков строительства и передачи объектов долевого строительства, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что подрядчиком допущена просрочка, приведшая к нарушению сроков и, как следствие, взысканию убытков с заказчика.

Кроме того, арбитражный суд сослался на дополнительное соглашение от 30.04.2015 N 7, согласно которому подрядчик взял на себя обязанность возместить дольщикам все убытки за несоблюдение срока сдачи объекта за период с 01.08.2015 до момента выполнения и сдачи работ по договору генерального подряда.

В суде апелляционной инстанции ООО "Универсалводстрой" заявлено о фальсификации дополнительное соглашение от 30.04.2015 N 7, с указанием того, что директор его не подписывал, оттиск печати ООО "Универсалводстрой" не соответствует фактически имеющейся в распоряжении общества печати.

Суд апелляционной инстанции отказал в принятии к рассмотрению указанного заявления, поскольку дополнительное соглашение от 30.04.2015 N 7 исследовалось судом первой инстанции и на него сделана ссылка в обжалуемом судебном акте.

Наличие указанного соглашения не является безусловным основанием для взыскания убытков, поскольку сторонами в любом случае подлежит доказыванию вина или ее отсутствие, размер причиненного вреда и причинно-следственная связь.

Исходя из разъяснений, содержащихся в абзацах 1, 3 и 4 пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ).

Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред.

Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Абзацем 1 пункта 1 и пунктом 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что ООО "Основные фонды" являлось застройщиком жилого дома.

Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" предусмотрена ответственность застройщика в виде выплаты неустойки участнику долевого строительства в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства.

Федеральным законом от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" предусмотрена ответственность застройщика в виде штрафа при удовлетворении судом требований потребителя, если такие требования не были удовлетворены застройщиком добровольно.

Из анализа представленных в материалы дела судебных актов судов общей юрисдикции следует, что в пользу участников долевого строительства с застройщика по спорному дому были взысканы суммы неустойки за просрочку передачи объектов долевого строительства, штрафы на основании статьи 13 Закона о защите прав потребителей, компенсации морального вреда, судебные расходы по оплате услуг представителей и государственная пошлина.

Заказчик полагает, что взыскание произошло по вине подрядчика, допустившего просрочку сдачи объекта в эксплуатацию. Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, с данными доводами согласился.

Арбитражный суд апелляционной инстанции с такими выводами не согласился по следующим основаниям.

Как было установлено выше пунктом пунктом 1 договора срок окончания работ был определен сторонами до 15.10.2014. В последующем, дополнительным соглашением от 01.08.2013 N 1 стороны установили дату окончания работ - 30.04.2015. Дополнительным соглашением от 03.12.2014 N 4 срок выполнения продлен работ до 01.05.2015, подписана новая смета.

01.03.2015 заказчиком было получено описанное выше положительное заключение негосударственной экспертизы проектной документации с измененными техническими параметрами строящегося дома.

Дополнительным соглашением от 30.04.2015 N 6 стороны установили срок окончания работ - 31.10.2015, утвердили новые сметы, изменили цену договора, увеличив ее. Дополнительным соглашением от 12.10.2015 N 7 установлена обязанность подрядчика выполнить дополнительные работы, не предусмотренные договором, срок выполнения 20 рабочих дней. Дополнительным соглашением от 23.10.2015 N 8 стороны согласовали выполнение других дополнительных работ в течение 20 рабочих дней. Дополнительным соглашением от 28.10.2015 N 10 стороны согласовали выполнение иных дополнительных работ в течение 20 рабочих дней. Дополнительным соглашением от 01.12.2015 N 11 стороны согласовали выполнение дополнительных работ в течение 30 рабочих дней. Дополнительным соглашением от 29.01.2016 N 14 стороны согласовали выполнение дополнительных работ в течение 20 рабочих дней. Дополнительным соглашением от 04.02.2016 N 17 стороны согласовали выполнение дополнительных работ в течение 20 рабочих дней. Дополнительным соглашением от 01.03.2016 N 12 стороны согласовали выполнение дополнительных работ в течение 20 рабочих дней. Дополнительным соглашением от 01.03.2016 N 13 стороны согласовали выполнение дополнительных работ в течение 30 рабочих дней.

Таким образом, с учетом работ, изложенных в дополнительном соглашении N 13, дополнительные работы не могли быть выполнены ранее 14.04.2016.

В положительном заключении негосударственной экспертизы проектной документации от 15.03.2015 с учетом изменений определен срок строительства 38 месяцев, то есть до 04.05.2016.

Арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что в период с апреля по сентябрь 2016 года подрядчиком было выполнено работ на сумму 40 398 185,55 руб., предусмотренных проектной документацией, но не предусмотренных договором.

После расторжения договора рабочей комиссией был выявлен объем незавершенных работ на сумму 19 385 575 руб., о чем составлены акт рабочей комиссии и ведомость (т.20 л.д.65-88). То есть, после заключения последних дополнительных соглашений от 01.03.2016, стоимость невыполненных работ, не предусмотренных договором и неохваченных двусторонними дополнительными соглашениями, составляла около 60 миллионов рублей, то есть около 14% от выполненных и оплаченных работ, на выполнение которых ушло около 3-х лет.

Кроме того, стороны указали, что и после корректировки проектной документации возникала необходимость в выполнении дополнительных работ, не предусмотренных проектом, но выполнение которых являлось необходимым.

Арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что и после расторжения договора между сторонами настоящего дела, завершение строительства силами иных субподрядчиков продолжалось в течение 3-х месяцев.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что действия ООО "Универсалводстрой" привели к просрочке исполнения обязательств, следствием чего явилось взыскание с застройщика в пользу участников долевого строительства сумм за несвоевременную передачу им объектов долевого строительства.

Кроме того, арбитражным судом апелляционной инстанции проанализированы судебные акты судов общей юрисдикции и установлено, что застройщик по большинству решений привлечен к ответственности за период просрочки ограничивающейся 2015 года, частично до апреля 2016 года, когда срок выполнения работ продлевался дополнительными соглашениями, в некоторых случаях до декабря 2016 года, при том, что договор был расторгнут с подрядчиком в сентябре 2016 года.

Не может быть возложена ответственность застройщика в виде взысканного судом штрафа на основании статьи 13 Закона о защите прав потребителей на иное лицо ввиду неудовлетворения им в добровольном порядке требований дольщика о выплате неустойки, равно как и понесенные истцами судебные расходы в виде оплаты услуг представителя и государственная пошлина, поскольку именно своим бездействием застройщик довел спор до судебного разбирательства, что и повлекло взыскание с него указанных сумм. ООО "Универсалводстрой" не являлось стороной судебных споров между застройщиком и участником долевого строительства, и в силу норм Закона N 214-ФЗ не мог способствовать разрешению такого спора в досудебном порядке.

Также арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что доказательств оплаты заявленной суммы взыскателям не представлены. В настоящее время в рамках возбужденного в отношении ООО "Основные фонды" дела о банкротстве в реестр требований кредиторов (согласно картотеке арбитражных дел) включены требования 7 дольщиков на сумму 2 489 855,19 руб.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для взыскания с ООО "Универсалводстрой" убытков в сумме 101 267 599,85 руб. ввиду отсутствия вины, а также причинно-следственной связи с указанными расходами, в связи с чем, решение в указанной части отменил.

Также ООО "Основные фонды" было заявлено требование о взыскании с ответчика по встречному иску штрафа в сумме 15 000 000 руб., которое с применением статьи 333 ГК РФ удовлетворено арбитражным судом первой инстанции на сумму 100 000 руб.

Пунктом 11.8 генерального подряда о 04.03.2013 N 1 установлено, что штраф начисляется за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных договором. Размер такого штрафа определяется в договоре и составляет 15 000 000 руб.

Обращаясь с иском, истец указал, что ответчиком нарушен срок выполнения работ, что и явилось основанием для начисления штрафа.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 1 статьи 404 ГК РФ предусмотрено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что неисполнение обязательства по вводу МКД в эксплуатацию явилось следствием действий заказчика по изменению технических параметров строящегося дома (увеличение этажности, квартир и т.д.), что, безусловно, повлекло увеличение сроков строительства. При этом, изменив проектную документацию, заказчик не утвердил новую смету, что также осложняет работу подрядчика.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для привлечения подрядчика к ответственности в виде штрафа за нарушение сроков выполнения работ, а потому решение арбитражного суда первой инстанции в указанной части отменил.

С учетом изложенного, требования ООО "Универсалводстрой" по первоначальному иску арбитражный суд апелляционной инстанции удовлетворил на сумму 40 398 185,55 руб., требования ООО "Основные фонда" по встречному иску удовлетворил на сумму 15 225 965,33 руб. В удовлетворении остальной части первоначального и встречного исков арбитражным судом апелляционной инстанции отказано.

В связи с тем, что стороны настоящего дела рассматривали оплату выполненных работ и возврат суммы неотработанного аванса в отрыве друг от друга, свидетельством чего являются заявленные ими в настоящем деле встречные требования, отсутствие зачета сальдо встречных завершающих обязательств по договору между сторонами в досудебном порядке, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел основания для зачета в порядке части 5 статья 170 АПК РФ.

Ссылка ООО "Универсалводстрой" на разъяснения, изложенные в пункте 19 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018, не может быть принята во внимание, в связи с тем, что в случае, описанном в Обзоре, имеют место иные фактические обстоятельства, отличающиеся от обстоятельств настоящего дела.

Доводы кассационных жалоб изучены судом, однако, они подлежат отклонению, поскольку указанные в кассационных жалобах доводы не опровергают законность и обоснованность принятого по делу постановления и правильности выводов суда апелляционной инстанции, а свидетельствуют о несогласии заявителей с установленными судом апелляционной инстанции обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку.

Переоценка доказательств и установление новых обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Иная оценка заявителями жалоб установленных судом апелляционной инстанции фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемого судебного акта судом апелляционной инстанции нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, кассационной инстанцией не установлено. Нормы материального права применены правильно.

Таким образом, на основании вышеизложенного суд кассационной инстанции считает, что оснований для удовлетворения кассационных жалоб не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2019 по делу N А12-5941/2017 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Основные фонды" в доход федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в размере 3000,00 руб.

Поручить Арбитражному суду Волгоградской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Ю. Мельникова

Судьи

М.З. Желаева М.М. Сабиров