Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 мая 2001 г. N КА-А40/2410-01 Освобождение от налога во избежание двойного налогообложения предоставляется иностранному юридическому лицу при условии, что его доходы носят регулярный и однотипный характер. Поскольку наличие этого условия судом не определено, решение об удовлетворении иска о признании незаконным бездействия налогового органа по невыдаче предварительного освобождения подлежит отмене

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 23 мая 2001 г. N КА-А40/2410-01

Компания "Кодак Лимитед"(Великобритания) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к Инспекции МНС России N 5 по Центральному административному округу города Москвы о признании незаконным бездействия налогового органа по невыдаче предварительного освобождения от налогообложения и об обязании ответчика выдать указанное освобождение.

Решением от 29.01.2001, оставленным без изменения постановлением от 09.04.2001 апелляционной инстанции, Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил исковые требования истца на основании норм права об устранении двойного налогообложения.

Законность и обоснованность судебных актов проверяется в порядке ст. 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Инспекции МНС России N 5, в которой ответчик ссылается на то, что судом не исследован вопрос, на территории какого государства осуществлялась деятельность иностранного юридического лица.

Истец возражает против заявленных требований по мотивам, изложенным в судебных актах.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой и апелляционной инстанций, между ЗАО "Кодак А/О" - заказчиком и компанией "Кодак Лимитед" - исполнителем заключен договор N 197 от 15.01.97 на оказание консультационных и управленческих услуг по созданию линии по производству и упаковке фотобумаги.

В соответствии со ст. 11 Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций" если международным договором Российской Федерации или бывшего СССР установлены иные правила, чем те, которые содержатся в настоящем Законе, то применяются правила международного договора.

Согласно п. 1 ст. 7 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии об избежании двойного налогообложения и предотвращения уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и прирост стоимости имущества от 15.02.94 прибыль предприятия Договаривающегося Государства облагается налогом только в этом Государстве, если только такое предприятие не осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве через находящееся там постоянное представительство.

Поскольку истец не имеет постоянного представительства в России, суд обоснованно применил п. 1 ст. 7 названной Конвенции, а не нормы Закона о налоге на прибыль и п. 5.1.11 Инструкции Госналогслужбы России "О налогообложении прибыли и доходов иностранных юридических лиц" от 16.06.95 N 34, на которые ссылается ответчик в кассационной жалобе.

Если получаемые иностранным юридическим лицом доходы от источников в Российской Федерации имеют регулярный и однотипный характер и эти доходы в соответствии с международным соглашением об избежании двойного налогообложения не подлежат обложению налогом в Российской Федерации, то иностранное юридическое лицо, имеющее фактическое право на получение таких доходов, может подать заявление в местный налоговый орган о неудержании налога от источника по форме, указанной в Приложении 11. Налоговый орган в двухнедельный срок рассматривает заявление и в случае соответствия указанных в нем сведений положениям конкретного соглашения об избежании двойного налогообложения дает разрешение на неудержание налога у источника выплаты (п. 6.4 вышеуказанной Инструкции).

Поскольку при принятии судебных актов со ссылкой на п. 6.4 Инструкции судом не исследован вопрос о соблюдении истцом условий, при которых Инспекция вправе применить полномочия, предусмотренные этим пунктом Инструкции, а именно: не определен характер доходов как регулярный и однотипный, - судебные акты подлежат отмене с передачей дела на новое рассмотрение в первую инстанцию суда.

Нельзя признать обоснованным довод истца о том, что требуя соблюдения истцом указанных условий, не предусмотренных международным договором, налоговый орган тем самым нарушает нормы международного права, поскольку требования истца о выдаче предварительного освобождения от налогов основаны не на нормах международного права, а на п. 6.4 вышеназванной Инструкции.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 171, 173-178 АПК РФ, постановил:

решение от 29.01.2001 и постановление от 09.04.2001 апелляционной инстанции по делу N А40-46815/00-115-460 Арбитражного суда г. Москвы отменить, дело - передать на новое рассмотрение в 1-ую инстанцию суда.