Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 2 апреля 2021 г. N Ф06-1733/21 по делу N А57-6792/2020

г. Казань

02 апреля 2021 г.

Дело N А57-6792/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Федоровой Т.Н.,

судей Бубновой Е.Н., Махмутовой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Палеевой С.Г.,

при участии в судебном заседании, проводимом с использованием систем видеоконференц-связи, в Арбитражном суде Саратовской области представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ФООД" - Антонова А.Ю. по доверенности от 25.03.2020,

от муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения - детский сад N 23 г. Балаково Саратовской области -Янгалычиной А.Р. по доверенности от 15.06.2020,

в отсутствие представителей индивидуального предпринимателя Болякина В.Ю., извещенного надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ФООД"

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 23.09.2020 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2020

по делу N А57-6792/2020

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ФООД" (ОГРН 1186313065620, ИНН 6330082980) к муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению - детский сад N 23 г. Балаково Саратовской области (ОГРН 1126439002030, ИНН 643907985), с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуального предпринимателя Болякина Владислава Юрьевича, о признании недействительным и исключении пункта 7.2.7 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения - детский сад N 23 г. Балаково Саратовской области,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ФООД" (далее - ООО "ФООД", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с исковым заявлением к муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению - детский сад N 23 г. Балаково Саратовской области (далее - МАДОУ детский сад N 23, ответчик) о признании недействительным пункта 7.2.7 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд МАДОУ детский сад N 23, относящегося к случаям осуществления закупки у единственного поставщика услуги "Оказание услуг по организации питания в образовательных учреждениях"; об обязании исключить из Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд МАДОУ детский сад N 23 пункта 7.2.7 "Оказание услуг по организации питания в образовательных учреждениях"; признании недействительными совершенной закупки заказчика по размещению заказа N 32008764335 с начальной ценой контракта 2 586 086,07 руб. у единственного поставщика и договора от 15.01.2020 по результатам закупки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Болякин В.Ю.

При рассмотрении спора истцом заявлен отказ от исковых требований в части признания недействительными совершенной закупки заказчика МАДОУ детский сад N 23 по размещению заказа N 32008764335 с начальной ценой контракта 2 586 086,07 руб. у единственного поставщика и договора от 15.01.2020 по результатам закупки.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 23.09.2020, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2020 по делу N А57-6792/2020, производство по делу в части исковых требований, по которым заявлен отказ, прекращено.

В удовлетворении остальной части исковых требований ООО "ФООД" отказано.

Общество, не согласившись с состоявшимися судебными актами, обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В кассационной жалобе заявитель указывает на неправильное применение судами норм материального права, регулирующих спорные правоотношения, ссылаясь на неприменение судами разъяснений, изложенных в пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018; указывает, что положения оспариваемого пункта 7.2.7 "Оказание услуг по организации питания в образовательных учреждениях" Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд МАДОУ детский сад N 23 явно ограничивают права других участников рынка, в частности истца, на равноправное участие в конкурсных процедурах. Кроме того, общество указывает на то, что судебные инстанции оставили без исследования довод истца о наличии антиконкурентного соглашения между ответчиком и ИП Болякиным В.Ю.

Подробнее доводы заявителя изложены в кассационной жалобе.

В отзыве на кассационную жалобу МАДОУ детский сад N 23 просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание 31.03.2021 по рассмотрению кассационной жалобы истца проведено с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Саратовской области.

В заседании суда кассационной инстанции, представители ООО "ФООД" и МАДОУ детский сад N 23 поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, соответственно.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечило, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в соответствии с положениями статей 274, 284, 286-288 АПК РФ применительно к доводам кассационной жалобы, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, Арбитражный суд Поволжского округа не находит оснований для удовлетворения жалобы исходя из следующего.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций на основании материалов дела, протоколом Наблюдательного Совета МАДОУ детский сад N 23 от 25.06.2019 N 4 утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения - детский сад N 23 г. Балаково Саратовской области (далее - Положение).

В разделе 7 Положения определены способы закупки - закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Согласно пункту 7.1 Положения под закупкой у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) понимается способ закупки, при котором заказчик предлагает заключить договор только одному поставщику, исполнителю, подрядчику.

В пункте 7.2 Положения установлен исчерпывающий перечень, когда заказчик вправе провести закупку товаров (работ, услуг) у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе: оказание услуг по организации питания в образовательных учреждениях (пункт 7.2.7).

В целях обеспечения питания воспитанников, 15.01.2020 ответчик в Единой информационной системе разместил извещение о закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) N 32008764335 с начальной (максимальной) ценой договора 2 586 086,07 руб.

Также 15.01.2020 МАДОУ детский сад N 23 в Единой информационной системе разместило протокол закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) N 32008764335-01.

В тот же день между ответчиком и ИП Болякиным В.Ю. заключен гражданско-правовой договор на оказание услуг по организации питания N 626.

Ссылаясь на то, что пункт 7.2.7 Положения о проведении заказчиком закупки у единственного поставщика нарушает нормы законодательства о закупках и о защите конкуренции и повлекло неправомерное проведение закупки без конкурентных процедур, при том, что данная услуга применительно к обстоятельствам настоящего дела не обладает признаками, позволяющими проведение закупки у единственного поставщика, ООО "ФООД" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями части 1 статьи 1, части 2 статьи 2, части 1 статьи 3, статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), разъяснениями, изложенными в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020), пришли к выводу о том, что заказчик самостоятельно определяет способы закупки, порядок и условия их применения, не ограничиваясь только конкурентными способами, при условии, что данные способы закупки и порядок их применения установлены в положении о закупке; проведение закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) с соблюдением всех требований действующего законодательства, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением законодательства о защите конкуренции.

Суд округа считает, что выводы судов соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и основаны на правильном применении норм материального права, регулирующих спорные правоотношения.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ).

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Возможность осуществления заказчиками закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) предусмотрена частью 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, при условии соблюдения требований, установленных, в частности, статьей 3.6 Закона N 223-ФЗ.

В соответствии со статьей 3.6 Закона N 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Таким образом, действующим законодательством заказчику предоставлено право самостоятельно определять способы закупки товаров (работ, услуг) в соответствии с положением о закупках, в том числе, условия и порядок заключения договора с единственным поставщиком, (исполнителем, подрядчиком).

В 2019 году Наблюдательным Советом МАДОУ детский сад N 23 утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения - детский сад N 23 г. Балаково Саратовской области, пунктом 7.2 которого установлен исчерпывающий перечень, когда заказчик вправе провести закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), а именно: заказчик вправе осуществлять закупки товаров (работ, услуг) у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) исключительно в следующих случаях: оказание услуг по организации питания в образовательных учреждениях (пункт 7.2.7).

Оспаривая выводы судов двух инстанций, общество в своей кассационной жалобе ссылается на пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Согласно позиции, изложенной в пункте 9 Обзора от 16.05.2018 в положении о закупке заказчика могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. Устанавливая такие способы закупки, заказчик должен руководствоваться принципами осуществления закупочной деятельности.

При этом, сам факт допустимости закупки у единственного поставщика - без каких-либо ограничений во всех случаях и при любых потребностях, без проведения конкурентных процедур на конкурентном рынке, является неправомерным.

Соответственно, закрепление заказчиком в положении о закупке условий, позволяющих осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Между тем ни одно из указанных обстоятельств не было установлено судами при рассмотрении настоящего дела.

Так, в пункте 7.2 Положения о закупке содержатся критерии и случаи, допускающие закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), что не свидетельствует о возможности проводить закупку ответчиком во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур.

Согласно извещению о закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) N 32008764335 закупка произведена на основании пункта 7.2, а именно: оказание услуг по организации питания в образовательных учреждениях (пункт 7.2.7).

Таким образом, заказчик, включив в Положение раздел 7, в частности, пункт 7.2.7, предусматривающий возможность проводить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), с исчерпывающим перечнем критериев и случаев, допускающим такую закупку, вопреки доводам кассационной жалобы заявителя, не нарушил требований Закона N 223-ФЗ.

Кроме того, как указано в пункте 9 Обзора от 16.05.2018 для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

Соответственно, действующее законодательство не содержит четко ограниченный перечень товаров, работ, услуг, в отношении которых закупка у единственного поставщика недопустима.

Непосредственно вид услуги по осуществленной ответчиком закупке не относится действующим законодательством к запрещенным по включению в положение о закупке в качестве предусматривающего возможность проведения такой закупки у единственного поставщика.

В рассматриваемом случае, целесообразность осуществления закупки у единственного поставщика обосновывается ответчиком спецификой организации МАДОУ детский сад N 23 питания учащихся.

Как указывает в отзыве ответчик, в 2019 году из областного бюджета Саратовской области в бюджет Балаковского муниципального района были предоставлены средства в виде субвенций на 2020 год и на плановый период 2021 и 2022 годов. На основании решения Собрания Балаковского муниципального района от 24.12.2019 N 12-145 средства из бюджета Балаковского муниципального района были доведены до автономных учреждений в виде субсидий (переведены на лицевые счета). До МАДОУ детский сад N 23 субсидии доведены в конце декабря 2019 года, план закупок на 2020 год размещен 30.12.2019, непосредственно с 09.01.2020 МАДОУ детский сад N 23 должно было обеспечить бесперебойное питание воспитанников детского сада. Ввиду специфики совокупности вышеизложенных обстоятельств, проведение конкурентных способов закупки на оказание услуг по организации питания не представлялось возможным.

Доводы истца в части нарушения МАДОУ детский сад N 23 требований части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившихся, по мнению общества, в недопущении, ограничении или устранении конкуренции, в связи с достижением между заказчиками на территории Саратовской области, в том числе МАДОУ детский сад N 23, и поставщиком - ИП Болянкиным В.Ю. антиконкурентного соглашения, судом округа отклоняются.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен в ходе проверки действий заказчика антимонопольным органом.

Исходя из вышеуказанных обстоятельств, в рамках настоящего спора - применительно к заявленному истцом предмету исковых требований (с учетом его последующей корректировки), данные доводы являются несостоятельными.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 37 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", исходя из требований части 5 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, частей 2 - 3.1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона N 135-ФЗ применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом N 223-ФЗ, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Таким образом, приведенные в кассационной жалобе доводы не опровергают законность обжалуемых судебных актов и выводов судов, основанных на установленных по делу обстоятельствах, исследованных доказательствах и нормах права.

Переоценка доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Иных доводов, которые не являлись бы предметом исследования судов двух инстанций и влияли бы на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, в кассационной жалобе не приведено.

Доказательства, опровергающие правомерность выводов судов, в материалах дела отсутствуют.

Неправильного применения норм материального права судами не допущено, нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, судом кассационной инстанции не выявлено.

При таких обстоятельствах суд округа не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 23.09.2020 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2020 по делу N А57-6792/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.Н. Федорова

Судьи

Е.Н. Бубнова Г.Н. Махмутова