Реорганизационные договоры о слиянии и поглощении акционерных обществ (Б.П. Архипов, "Законодательство", N 10, октябрь 2002 г.)

Реорганизационные договоры
о слиянии и поглощении акционерных обществ

1. Правовая цель договоров
о слиянии и поглощении акционерных обществ

Реорганизация акционерных обществ представляет собой самостоятельный комплексный правовой институт, так как указанная процедура затрагивает вопросы правового регулирования многочисленных правоотношений в рамках различных правовых институтов. При отсутствии в законодательстве каких-либо специальных положений о реорганизации акционерных обществ (что, кстати, было характерно для дореволюционной России и не препятствовало на практике осуществлению процессов слияния и поглощения) конечная правовая цель, преследуемая реорганизацией акционерных обществ, не кажется неосуществимой.

Юридические цели, которые преследует реорганизация, вполне могут быть достигнуты и без специального правового регулирования, но с привлечением иных правовых институтов (таких, как возникновение и ликвидация юридических лиц, универсальное и сингулярное правопреемства, перемена лиц в обязательстве, имущественные комплексы). И это лишь подтверждает актуальность указанных правовых целей для имущественного оборота в целом.

Многие причины: комплексная сущность вопроса, требующего одновременного применения большого количества правовых норм, регулирующих разные правовые институты; возникновение на заре индустриального общества нового сложного объекта имущественных прав - имущественных комплексов, сочетающих в себе объекты вещных, обязательственных и исключительных прав; насущная потребность делового оборота вовлечь такие объекты в активный имущественный товарообмен - все это потребовало специального урегулирования данных вопросов и привело к возникновению нового правового института - реорганизации.

В результате применение ранее созданных для той же правовой цели общих норм гражданского права было скорректировано либо заменено использованием специальных правовых норм. Это привело к появлению новых видов сделок, непосредственно направленных на оборот имущественных комплексов, взамен ряда отдельных, по сути независимых, сделок, каждая из которых имела собственную правовую цель, будь то ликвидация общества, или уступка прав, или отчуждение имущества.

В этом смысле интересно отметить, что признание имущественных комплексов оборотоспособными объектами прав практически во всех законодательствах произошло значительно позже возникновения института реорганизации. Таким образом, был найден дополнительный (и в какой-то мере производный от института реорганизации) способ вовлечения в оборот имущественных комплексов. Можно указать несколько причин появления названных объектов прав:

а) вызванная развитием индустриального общества потребность в укрупнении производства и, как следствие, создание крупных компаний, объединяющих в себе несколько имущественных комплексов. При этом экономика нуждалась в обороте имущественных комплексов без создания или ликвидации юридических лиц, которым они принадлежали;

б) созревшая в праве необходимость более широкой интерпретации понятия объекта гражданских прав.

Несомненно, однако, что институт реорганизации, по сути, - первый правовой институт, созданный для оформления оборота имущественных комплексов. Объектом его правового регулирования стали отношения по поводу предмета, который долгое время даже не признавался оборотоспособным. Таким образом, сделки по реорганизации обществ являются, в сущности, первыми сделками с таким предметом, как имущественный комплекс. Признание имущественных комплексов в новом Гражданском кодексе РФ в качестве объекта гражданских прав в определенной степени представляет собой очередной этап формирования института реорганизации в российском гражданском праве.

В настоящей статье будут рассмотрены правовая цель и особенности реорганизационных сделок.

Считается, что институт реорганизации своим появлением обязан потребностью в оперативном обороте больших имущественных комплексов без нарушения производственной и коммерческой деятельности предприятий. Хотя практике известны и иные случаи, когда слияние и присоединение использовались для восстановления фактически прекратившегося бизнеса путем его поглощения другим эффективно функционирующим субъектом. Иные, кроме оборота имущественных комплексов, правовые результаты, достигаемые в процессе реорганизации, а именно возникновение и прекращение юридических лиц, исторически являются сопутствующими. Несмотря на это, в современном российском гражданском законодательстве возникновение и прекращение юридических лиц является принципиальным для разграничения купли-продажи имущественного комплекса и реорганизации юридических лиц*(1).

Процессы возникновения и прекращения юридических лиц имеют в гражданском законодательстве свое индивидуальное регулирование, так что специальные цели, связанные с созданием и ликвидацией, могут быть достигнуты в рамках соответствующих правовых институтов. Вопрос о том, почему институт реорганизации появился раньше института купли-продажи имущественных комплексов, слабо освещен в литературе. Однако, исходя из того обстоятельства, что признание предприятий и имущественных комплексов оборотоспособными объектами - дело недалекого прошлого, причина возникновения на более ранней стадии развития права института реорганизации становится очевидной. При отсутствии признания за имущественным комплексом возможности быть объектом гражданских прав реорганизация юридических лиц, оперируя возникновением и исчезновением обществ, фактически прикрывала собой происходящий оборот имущественных комплексов.

Такой вывод можно сделать, в частности, ознакомившись с широким спектром мнений немецких правоведов, приведенным А.В. Венедиктовым*(2). Согласно высказываниям ученых, основной причиной возникновения реорганизации юридических лиц как института гражданского права была необходимость избежать процедуры ликвидации юридического лица для распоряжения имуществом, составляющим предприятие. Акционеры, желавшие вывести свои активы из данного бизнеса, либо были вынуждены продавать все имущество общества целиком, но не "на ходу", а фактически уничтожая его как действующее предприятие и, естественно, многократно теряя в цене, либо могли провести ликвидацию акционерного общества и продать все имущество по частям, из-за чего его стоимость также существенно снижалась.

По словам А.В. Венедиктова, там, где существовали специальные законы об отчуждении имущественных комплексов, эти же законы применялись для регулирования слияний*(3). Далее он указывал, что определение слияния в качестве простого отчуждения торгового предприятия охватывает одну сторону процесса слияния, в то время как другая сторона слияния есть утрата сливающимися предприятиями их юридической самостоятельности. В то же время он признавал, что говорить о прекращении юридической самостоятельности субъектов в строгом смысле слова не приходится, поскольку на тот исторический период предприятие не являлось ни юридическим лицом, ни обособленным имуществом. Рассматривая законодательства европейских стран начала ХХ в., Венедиктов подчеркивал, что фактическая, бухгалтерская и фискальная обособленность предприятия от общегражданского имущества купца еще не развилась до степени цивильно-правовой его обособленности*(4). Слияния единоличных предприятий он, не колеблясь, называл просто куплей-продажей. А о слиянии акционерных компаний так сказать было нельзя. Дело в том, что уставы акционерных компаний в тот период точно и ограничительно устанавливали сферу деятельности общества, и отчуждение имущественного комплекса влекло, согласно положениям устава, невозможность для общества существовать далее. Это различие является, по Венедиктову, основанием для разграничения слияния и отчуждения имущественного комплекса.

По утверждению Венедиктова*(5), к началу XX в. в Европе лишь Франция и Германия имели специальное законодательство об отчуждении имущественных комплексов - торговых предприятий: Закон Франции от 17 марта 1909 г. и § 25 Германского торгового уложения 1897 г. Интересно отметить, что при этом Франция оставалась единственной страной в Европе, где не было специальных правовых норм о слияниях. Это позволяет сделать вывод о том, что при наличии специального акта 1909 г. об отчуждении торговых предприятий Франция не испытывала острой необходимости в развитии законодательства о слияниях. Да и в современной французской практике одновременно с операциями слияния и разделения существуют операции с частичной передачей активов*(6), когда покупатель активов соглашается принять на себя все или часть долгов, относящихся к активам, которые он приобретает, при условии соответствующего уменьшения цены.

Что касается Германии, то ее пример, хотя и не столь яркий, представляется не менее интересным. В то время как Торговое уложение 1861 г. рассматривало слияние как совершенно обособленный институт, в новом Гражданском уложении 1897 г. отдел о слияниях был изложен на основании уже упоминавшихся новых норм об отчуждении торгового предприятия в целом. При этом под слиянием понималось такое отчуждение имущественного комплекса, при котором в качестве оплаты могли выступать только акции приобретающего общества. Как видим, в германском праве при обнаружении оборотоспособности имущественных комплексов институт слияния проявлял себя именно как обслуживающий интересы оборота таких объектов.

Вернер Мерль*(7) в работе, посвященной правовому регулированию процессов реорганизации юридических лиц в законодательстве стран Европы, отмечает два способа правового регулирования: а) унитарный, или институциональный, характеризующийся наличием единого нормативного акта о реорганизации всех юридических лиц, б) действующий на основе специальных правовых норм, регулирующих реорганизацию отдельных видов юридических лиц. В первом случае законодателем принимается во внимание тип юридического лица, во втором - институциональная процедура. Логично предположить, что во втором случае законодатель рассматривает прекращение и возникновение юридических лиц при реорганизации как сопутствующий процесс, перенося основной акцент на переход имущества - как правило, имущественного комплекса. В настоящее время в Германии возобладал институциональный подход*(8) и действует единый закон о реорганизации 1994 г. Поэтому не случайно германскому праву известна такая форма реорганизации, как передача имущества - Vermo-gensubertragung*(9), которая фактически ничем не отличается от продажи имущества. Как известно, Россия во многом повторяет германский путь развития корпоративного права, что, в свою очередь, должно предопределять подход российского права к реорганизации как к сделке, прежде всего, с имущественным комплексом*(10).

Однако с признанием оборотоспособности имущественных комплексов институт реорганизации не исчез, хотя и утратил былое значение. Это объясняется рядом чисто экономических преимуществ, имевшихся в различных законодательствах. Так, во французском и российском законодательствах слияние позволяло избежать пошлин за переход имущества от одного лица к другому, а также освобождало от необходимости получать согласие кредиторов на перевод долгов, входящих в передаваемый имущественный комплекс*(11).

В отсутствие оборота имущественных комплексов именно реорганизация была единственным выходом, который позволял оперировать с объектом, не признаваемым таковым действовавшим гражданским законодательством. Это становилось возможным в силу того, что слияния и присоединения рассматривались правом не как операции с имущественными комплексами, а как альтернативный способ прекращения существования юридического лица, не предусматривавший сложной и продолжительной процедуры ликвидации.

Позднее, когда имущественные комплексы стали самостоятельными объектами гражданских прав, экономическая роль института реорганизации снизилась, поскольку многие задачи теперь могли быть решены в рамках купли-продажи. Принципиальные правовые различия между реорганизацией и отчуждением имущественных комплексов, тем не менее, сохраняются. Они связаны, прежде всего, с тем, что, приобретая имущественный комплекс, покупатель получает исчерпывающий (закрытый) перечень прав и обязанностей, включенных в состав имущественного комплекса условиями договора купли-продажи. В то время как присоединившее общество становится, как говорили немецкие правоведы, "продолжением юридической личности" присоединенного общества. Из этого следует очень важный вывод о том, что теоретически все выявленные и не выявленные активы и пассивы юридического лица, в том числе те, которые могут возникнуть в будущем, передаются присоединившему обществу.

Идея реорганизации юридических лиц отличается от отчуждения имущественных комплексов еще и тем, что, поскольку передается не один имущественный комплекс, каких у одного субъекта может быть несколько, а все имущество общества, в реорганизацию заложена идея универсального правопреемства не в отношении имущества (как при продаже имущественного комплекса), а в отношении субъекта. В таком случае достаточно лишь указания на такой субъект, и переход прав происходит в силу закона и не должен требовать каких-либо дополнительных действий сторон по передаче имущества (подписания передаточного акта).

В рамках действующего законодательства, с учетом требований Гражданского кодекса РФ и Федерального закона "Об акционерных обществах" о передаче имущества при реорганизации в соответствии с передаточным актом, сложно говорить об универсальном правопреемстве при слиянии и поглощении, которое оказывается здесь лишь доктринальным утверждением.

Нормы ГК РФ содержат правило о том, что активы и пассивы при реорганизации передаются в соответствии с передаточным актом или разделительным балансом; пассивы, не указанные в этих документах, не передаются. В соответствии с п.3 ст.60 ГК РФ в качестве меры защиты кредиторов реорганизуемых обществ предусмотрена солидарная ответственность вновь возникших юридических лиц по пассивам, не отраженным в разделительном балансе или передаточном акте. Вопрос о судьбе активов, не указанных в этих актах, законодательством не решен. Таким образом, по сути, не отражены особенности характера правопреемства при реорганизации с сингулярным характером правопреемства, присущим отчуждению имущественных комплексов. М.И. Брагинский отмечает, что использование передаточного акта для определения состава имущества, которое должно быть передано в результате реорганизации, представляется неудобным, и считает, что правопреемство должно осуществляться по состоянию на момент завершения реорганизации в соответствии с реорганизационным договором*(12). Неудобство заключается в том, что передаточный акт, утвержденный акционерами одновременно с принятием решения о реорганизации, редко остается актуальным до момента передачи имущества другому обществу, поскольку содержание активов и пассивов реорганизуемого общества непрерывно меняется как в процессе его нормальной хозяйственной деятельности, так и при реализации кредиторами и акционерами общества своих прав, предусмотренных реорганизационным законодательством. В частности, кредиторам предоставлено право требовать досрочного исполнения своих обязательств реорганизуемым обществом; акционерам, голосовавшим против решения о реорганизации, дано право требовать выкупа своих акций; у акционеров имеется право решать, в ценные бумаги какого общества конвертировать свои акции при реорганизации в форме разделения или выделения.

О реорганизационном договоре можно сказать, что он, подобно учредительному договору, является консенсуальным, многосторонним и взаимным. Взаимность вытекает из того, что все стороны договора имеют права и обязанности по отношению к другим участникам, многосторонность проявляется в наличии прав и обязанностей у всех сторон договора. Что касается консенсуальности, то передача имущества сливающимися обществами производится в соответствии с условиями передаточного акта, которые, как будет показано далее, являются существенными условиями реорганизационного договора. Таким образом, стороны будут иметь возможность исполнить реорганизационный договор в части передачи имущества только при условии, что реорганизационный договор и передаточный акт вступят в силу к моменту такой передачи. Нельзя связывать момент вступления договора в силу с передачей каких-либо вещей или совершения каких-либо иных фактических действий, поскольку вопрос о реорганизации отнесен к исключительной компетенции общего собрания акционеров и волеизъявление общества относительно реорганизации содержится именно в решении общего собрания*(13), в то время как любые действия по передаче имущества от имени общества совершаются его исполнительным органом, с фактическими действиями которого нельзя связывать вступление в силу соглашений по вопросам, отнесенным к исключительной компетенции общего собрания. И наконец, как пишет М.И. Брагинский, сравнение п.1 и п.2 ст.433 ГК РФ позволяет сделать вывод о легальной презумпции в пользу консенсуальности договора*(14).

Реорганизационный договор (в отличие, например, от учредительного) сложно признать фидуциарным. Относительно возмездного характера договора необходимо отметить, что п.3 ст.423 ГК РФ устанавливает легальную презумпцию возмездности договоров. Вопрос состоит в следующем: не может ли безвозмездный характер договора вытекать из самого существа договоров о слиянии и присоединении? Действительно, стороны соглашения не получают никакого встречного предоставления за исполнение своих обязанностей по договору слияния или присоединения (ст.423 ГК РФ). Пункт 2 ст.423 ГК РФ предусматривает, что безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления. Сложно, однако, утверждать, что в рамках реорганизационного договора прекращающим существование субъектам предоставляется что-либо. Тем не менее, субъекты реорганизации, подлежащие прекращению, проявляют свои интересы в указанных договорах, а встречное предоставление предназначено акционерам, а не обществам. Таким образом, подобные договоры должны рассматриваться как возмездные. Вообще деление договоров на возмездные и безвозмездные влияет, главным образом, на основания ответственности сторон и на возможность виндикации у добросовестного приобретателя*(15).

Интересным представляется и вопрос об обязательственном характере реорганизационного договора. Несмотря на очевидность такого его характера, представляет интерес тот факт, что А.В. Венедиктов занимает несколько нечеткую позицию по данному вопросу. С одной стороны, говоря о слияниях с предварительной ликвидацией по германскому праву, автор не подвергает сомнению то, что "договор о слиянии носит чисто обязательственный характер: с ним не связан непосредственный переход имущества к присоединяющей компании. Присоединяемая компания лишь обязуется передать ей свое имущество, действительная же передача может последовать не ранее того момента, в который при нормальной ликвидации может быть произведен раздел ликвидационного остатка между акционерами..."*(16).

С другой стороны, когда автор говорит о договоре слияния, предусматривающем условия об исключении ликвидации и о переходе всего имущества присоединяемой компании на началах универсального правопреемства при обмене акций на акции прежнего выпуска, момент перехода имущества связывается им с моментом внесения постановления присоединяемой компании об одобрении договора о слиянии в торговый реестр, т. е. с моментом вступления договора о слиянии в силу.

"В силу универсального преемства движимые вещи переходят к присоединяющей компании без традиции, недвижимости без вещного договора, присоединяющая компания может прямо потребовать от вотчинного установления внесения своего имени в вотчинную книгу - ввиду несоответствия ее записей действительному положению дела; так как присоединяемая компания уже не существует, согласия прежнего собственника на исправление книги не требуется, и присоединяющая компания обязана лишь доказать неправильность книги, предоставив удостоверение о слиянии без ликвидации. Требования переходят без цессии, векселя - без индоссамента; свои кредиторские права присоединяющая компания может удостоверить простой выпиской о слиянии из торгового реестра. Долги переходят на присоединяющую компанию в силу самого факта слияния"*(17).

Переходя к анализу содержания реорганизационного правоотношения, необходимо обратить внимание на вопрос о существенных условиях реорганизационных договоров. Они требуют обязательного согласования сторонами и потому влияют на порядок совершения сделок, кроме того, в существенных условиях фиксируются права и обязанности контрагентов, составляющие основное содержание соответствующего правоотношения.

В связи с тем что решение общего собрания о реорганизации может рассматриваться как сделка с дополнительным определением воли в форме модуса*(18), необходимо, чтобы все существенные условия договора реорганизации были утверждены в рамках единого решения общего собрания. Иными словами, нельзя одну часть существенных условий утвердить на одном общем собрании, а другую часть - на другом. Это представляется разумным, поскольку общее собрание при решении вопроса о реорганизации должно рассматривать все условия в комплексе. Иной подход к правовой природе решения общего собрания позволил бы разбить общий вопрос о реорганизации на множество мелких (об условиях договора, о порядке конвертации акций, о передаче имущества и т.д.), утверждаемых разными решениями общего собрания. В этом случае увеличивается вероятность злоупотреблений, связанных, например, с манипуляциями составом участников разных общих собраний. Данного мнения придерживается ряд ученых*(19).

Федеральный закон "Об акционерных обществах" не содержит четкого перечня существенных условий реорганизационной сделки, а указывает лишь на "порядок и условия" реорганизации. Полагаем, к ним можно отнести требования к форме реорганизации и конвертации акций (какие ценные бумаги конвертируются и в какие бумаги какого общества, курс конвертации).

Исходя из требований закона "Об акционерных обществах", обязывающего общее собрание утверждать передаточный акт, можно было бы утверждать, что для договора слияния (присоединения) перечень передаваемого по передаточному акту имущества также является существенным условием договора. Правильность данного вывода зависит от подхода законодателя к принципиальному вопросу об универсальном правопреемстве для случаев слияния и поглощения. Поскольку сама идея реорганизации предполагает универсальное правопреемство, перечень передаваемого имущества не должен являться существенным условием договора, ибо все имущество реорганизуемого лица считается передающимся. Более того, представляется, что и утверждение общим собранием передаточного акта не требуется по тем же причинам.

Однако до полного признания такой позиции представляется необходимым следовать формальным требованиям закона о передаче имущества строго в соответствии с передаточным актом. В этом случае перечень передаваемого реорганизуемым лицом имущества является существенным условием реорганизационного договора, хотя это и не согласуется с самой идеей слияния или поглощения. По-видимому, необходимость утверждения передаточного акта общим собранием для реорганизации в форме слияния или присоединения была необоснованно заимствована из аналогичной необходимости в случае выделения или разделения, где разделительный баланс действительно должен утверждаться, но по определению имеет место сингулярное, а не универсальное правопреемство*(20).

2. Содержание правоотношения,
вытекающего из реорганизационного договора

Под содержанием реорганизационного правоотношения сторон следует понимать совокупность их прав и обязанностей, связанных с реорганизацией обществ. Так, в случае присоединения основные обязанности сторон заключаются в том, что присоединяемое общество должно по передаточному акту предоставить свое имущество присоединяющей компании, а последняя обязана такое имущество принять. В рамках процесса подготовки имущества к передаче передающей имущество стороне следует провести инвентаризацию имущественного комплекса*(21) и уведомить кредиторов о реорганизации. Прекращающая существовать компания обязана также предпринять действия, необходимые для исключения ее из реестра. Присоединяющая компания обязана конвертировать акции присоединенной компании в свои на условиях достигнутого соглашения. В случае слияния содержание прав и обязанностей сторон идентичное.

В связи со сказанным возникает вопрос о возможности субсидиарного применения норм ГК РФ об отчуждении имущественных комплексов к таким элементам реорганизационного правоотношения, которые введены законодателем вразрез с общей концепцией универсального правопреемства, а именно к обязанности передачи имущества по передаточному акту. В частности, речь идет о следующих обязанностях реорганизуемых в форме слияния или присоединения обществ и продавцов имущественных комплексов: а) проведение за свой счет инвентаризации имущественного комплекса; б) подготовка информации об уведомлении кредиторов и об удовлетворении их возможных требований, сведений о составе предприятия, о недостатках, выявленных в передаваемом имуществе, о перечне утраченного имущества. Перечисленные обязанности продавца имущественного комплекса вытекают из его общей обязанности подготовить объект к продаже. Нормы закона о слиянии и присоединении содержат лишь указание на то, что имущество передается в соответствии с передаточным актом, утверждаемым общим собранием. Исходя из этого, представляется, что названные действия входят в содержание реорганизационного правоотношения.

Посмотрим, какое содержание приписывают реорганизационному правоотношению иные правовые системы. Первые положения германского специального законодательства рассматривали договор слияния (поглощения) как такой, "в силу которого одна компания принимала на себя все права и обязательства другой - с тем, чтобы акционеры этой последней стали ее акционерами"*(22). Как видим, здесь нет упоминания о том, что компания прекращает существовать. Непонятно также, каким образом акционеры поглощаемой компании становятся акционерами поглощающей.

Ситуацию несколько прояснило Торговое уложение 1861 г., которое определяло соответствующий договор как "прекращение компании путем передачи имущества и долгов другой компании за акции последней"*(23). Здесь договор о слиянии (присоединении) предстает как соглашение об отчуждении всего имущественного комплекса общества за акции другого общества, распределяемые среди акционеров, по-видимому, в качестве ликвидационной квоты. Для присоединяющей компании данный процесс фактически не отличается от выпуска и размещения своих акций за исключением того обстоятельства, что в качестве оплаты за акции допускаются не только активы другого общества, но и его пассивы, как выявленные, так и иные.

Дополнительным доказательством того, что реорганизационный договор в рамках германской правовой модели не вписывался в рамки обычной ликвидации, является следующее обстоятельство: после обычной ликвидации возобновить старую компанию невозможно - для этого необходимо снова пройти через учредительный процесс и создать новое общество. Прекращение же существования общества в результате слияния (поглощения) допускает поворот в случае, когда цель отчуждения всего имущества в целом не достигнута.

В английском праве юридическая природа договора о слиянии (поглощении) исторически совершенно иная. По сути, английский реорганизационный договор - это соглашение самой компании со всеми своими акционерами и кредиторами и с поглощающей компанией (с ее акционерами и кредиторами) о переводе всех прав и обязанностей на поглощающую компанию*(24), а также об обязательном участии всех акционеров в поглощающей компании. Назовем отличительные черты такого реорганизационного договора: а) сторонами его являются не только компании, участвующие в реорганизации, но также их акционеры и кредиторы; б) соглашение могло вступить в силу даже при отсутствии единогласного одобрения сторон: при условии утверждения его судом оно становилось обязательным даже для тех, кто голосовал против. Это очень напоминает порядок заключения мирового соглашения кредиторов по нашему закону о несостоятельности и банкротстве.

Аналогичная ситуация складывается при слиянии, с тем лишь отличием, что стороной в договоре вместо поглощающей компании является trustee новой, еще не созданной компании.

В США в соответствии с нормами common law, при отсутствии в уставе компании специального ее правомочия на реорганизационную сделку или единогласного решения акционеров, заключение такого рода соглашения запрещено, поскольку оно считается выходящим за пределы полномочий общества*(25). Если устав общества предусматривает процедуру реорганизации, то лица, становясь акционерами общества, считаются передавшими обществу полномочия на представление их интересов и заключение реорганизационных договоров. Впрочем, отдельные штаты могут иметь свои законы, по-иному регулирующие вопросы слияний.

3. Реорганизационный договор и его отграничение от смежных

Статьи 16 и 17 закона "Об акционерных обществах" предусматривают, что общества, участвующие в слиянии (поглощении), заключают между собой соответствующее соглашение, в котором определяются порядок и условия слияния, порядок конвертации акций одного общества в акции другого. Нетрудно заметить, что подобный договор не вписывается в рамки ни одного из поименованных в ГК РФ и имеет существенные отличия от наиболее близких к нему по характеру договоров о совместной деятельности (простом товариществе) и учредительных договоров.

В случае реорганизации в форме слияния (поглощения) договор заключается между самими акционерными обществами, а не их акционерами. Однако в соответствии с п.3 ст.16 и п.3 ст.17 закона "Об акционерных обществах" вопросы утверждения устава и выбора совета директоров нового (поглощающего) общества отнесены к компетенции совместного общего собрания акционеров обществ, участвующих в реорганизации. Статус такого собрания представляется неясным. Оно не может быть ни органом будущего общества, поскольку оного еще нет, ни встречей учредителей будущего общества, поскольку общества могут быть представлены своими органами, но не своими акционерами.

Неопределенность правовой природы совместных общих собраний отмечается и в литературе*(26). Сначала авторы называют совместное общее собрание "особым органом", а затем отмечают, что правовая природа таких собраний не ясна, но по своим целям они схожи с учредительными собраниями. Как справедливо подчеркнуто, институт совместных общих собраний не имеет аналогов в иностранных правопорядках и должен быть отменен, а все вопросы, подлежащие разрешению на совместных общих собраниях, следует отнести к компетенции общих собраний обществ, участвующих в реорганизации.

Первая особенность реорганизационных договоров проистекает из того обстоятельства, что в результате исполнения договора его стороны (все или некоторые) прекращают существование, в связи с чем оказываются неспособными выполнять функции учредителей-участников нового общества, в том числе нести ответственность за действия обществ в процессе проведения реорганизации. Фактически договор нацелен на ликвидацию в процессе реорганизации определенных юридических лиц и создание новых. Кроме того, поскольку такой договор должен отражать (в соответствии с п.3 ст.16 и п.3 ст.17 закона "Об акционерных обществах") порядок голосования на совместном общем собрании акционеров, он может рассматриваться как договор, формирующий также волеизъявляющий и волеформирующий органы еще не созданного нового общества. Данное обстоятельство, безусловно, лишний раз обосновывает необходимость привлечения концепции о "предварительном обществе", введенном в юридическую практику германской юридической наукой, которая позволяет объяснить не только правовую природу общего совместного собрания акционеров, но и ряд других не менее важных вопросов*(27). Данная концепция предполагает возможность для реорганизуемых обществ с момента заключения реорганизационного договора сначала создать новое юридическое лицо, которому будут передаваться имущественные комплексы реорганизуемых обществ, и только после этого ликвидировать реорганизуемые общества (когда форма реорганизации предусматривает их ликвидацию). Из сказанного следует, что основная цель слияний и поглощений - оборот имущественных комплексов.

Предпринимались попытки охарактеризовать договор о реорганизации в форме слияния в качестве договора в пользу третьего лица - вновь возникающего или продолжающегося общества. Такая интерпретация вряд ли может быть основана на действующем законодательстве. Как отмечает М.И. Брагинский, для договора в пользу третьего лица характерны следующие черты: первоначальный договор создает у третьего лица права, но не обязанности; при отказе третьего лица от выговоренного права его обычно может осуществить сам контрагент; для того чтобы третье лицо стало стороной в обязательстве, необходимо изъявление им согласия принять выговоренное в его пользу право. Третье лицо должно обладать правоспособностью*(28).

В случае слияния третье лицо на момент совершения договора не обладает правоспособностью, поскольку не существует. Оно не имеет возможности выразить свое отношение к выговоренным обязательствам, и соответственно контрагент не может сам реализовать выговоренные для третьего лица права. Права третьего лица до выражения им согласия являются секундарными, т.е. служат предметом его дальнейшего волеизъявления, в то время как права вновь созданного при реорганизации общества возникают в силу самого факта появления такого лица. Также следует отметить, что прекращение существования сторон договора с момента создания нового общества исключает саму возможность исполнения в пользу третьего лица. Ситуация, однако, может существенно измениться при признании упомянутой концепции "предварительного общества".

Сказанное ранее в равной степени относится и к попытке рассмотреть такой договор в качестве договора в пользу третьих лиц - акционеров обществ, участвующих в слиянии (поглощении), поскольку акционеры не могут требовать исполнения сторонами своих обязательств по договору, в то время как ч.1 ст.430 ГК РФ предусматривает, что договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу.

Договор о слиянии (присоединении) направлен как на создание нового юридического лица, так и на прекращение существования некоторых старых. В этом смысле он имеет характер организационного договора и примыкает к учредительному договору и договору простого товарищества. Существует, однако, и ряд принципиальных отличий, которые позволяют говорить о реорганизационных договорах как о самостоятельном типе договоров.

В.С. Ем и Н.В. Козлова предлагают следующее определение учредительного договора: "в соответствии с учредительным договором его участники (учредители) принимают на себя обязательство создать юридическое лицо и определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи ему своего имущества, участия в его деятельности и управления этой деятельностью, условия и порядок распределения между собой прибыли и убытков, а также выхода из состава юридического лица"*(29). В отношении реорганизационного договора можно сказать, что к предмету его регулирования не относятся порядок участия сторон в деятельности создаваемого общества и управление им, а также условия и порядок распределения прибыли и возможность выхода из его состава, поскольку стороны договора перестают существовать. Не предусматривает он поэтому и ответственности сторон. В дополнение к этому реорганизационный договор регулирует действия сторон по прекращению существования*(30) определенных юридических лиц.

Еще одно отличие реорганизационных договоров от учредительных и договоров о совместной деятельности состоит в том, что последние имеют своей целью организацию некой продолжительной деятельности без создания или с созданием юридического лица, в то время как реорганизационные договоры преследуют лишь цели создания и прекращения юридических лиц и не затрагивают текущую их деятельность.

В.С. Ем и Н.В. Козлова приводят ряд убедительных аргументов в пользу того, что при учредительном договоре "после передачи учредителями в уставный капитал юридического лица определенных видов имущества у этого юридического лица возникает особое право на использование такого имущества"*(31), не совпадающее тождественно с правами учредителей на это имущество. Пределы владения таким имуществом и его использование определяются учредительным договором и уставом общества. В случае реорганизационного договора объем передаваемых прав на имущество, подлежащее передаче поглощающему (новому) обществу, тождествен объему прав передающего общества. В этом также заключается отличие реорганизационных договоров от учредительных.

Д.В. Жданов отмечает, что "по своей природе договор о слиянии/присоединении является договором простого товарищества, общая цель участников в этом случае состоит в образовании нового юридического лица (при слиянии), передаче активов и пассивов правопреемнику реорганизуемых юридических лиц"*(32).

Действительно, у реорганизационных договоров и договоров о совместной деятельности есть много общего. Однако с приведенным мнением Д.В. Жданова трудно согласиться по следующим причинам.

Во-первых, в случае договоров о совместной деятельности (исключая учредительные договоры)*(33) не происходит возникновения или прекращения юридических лиц.

Во-вторых, в отличие от реорганизационных договоров, здесь отсутствует универсальное правопреемство. Безусловно, можно передать в качестве вклада имущественный комплекс с заранее определенными активами и пассивами, но это не универсальное правопреемство в полном его смысле, когда передаются все, даже не выявленные, обязательства и права.

В-третьих, договор простого товарищества предусматривает выделение сторонами определенного имущества для совместной деятельности с использованием указанного имущества. Причем выделение имущества для целей простого товарищества происходит до достижения простым товариществом цели, для которой оно было создано. Если рассматривать договор о слиянии как договор простого товарищества в целях образования нового юридического лица, то с выделением имущества цель такого товарищества достигается, и товарищество прекращается. Кроме того, если в договоре простого товарищества под выделением имущества для целей товарищества подразумевается лишь его учет на отдельном балансе, то при слиянии имущество меняет собственника. Очевидно, что договор о слиянии и договор простого товарищества с целью образовать новое юридическое лицо вообще имеют своим предметом различное имущество: первый - все имущество сторон; второй - лишь ту незначительную его часть, которая должна служить целям создания нового юридического лица и оформления последующей передачи основной массы имущества.

В-четвертых, целью участников простого товарищества является совместная деятельность без образования юридического лица, в то время как договор о слиянии изначально заключается для создания нового лица.

Мы приходим к выводу о том, что реорганизационные договоры при слиянии и присоединении содержат ряд специфических черт, которые не позволяют их отнести к сделкам, предусмотренным законом. Поэтому есть все основания причислить их к непоименованным (sui generis) гражданско-правовым сделкам.

Заключение

Реорганизационные сделки представляют собой самостоятельный правовой институт в российском гражданском праве. Это сделки, предметом которых является имущественный комплекс, и в связи с этим (по признаку предмета) они стоят в одном ряду с другими договорами, имеющими идентичный предмет, в частности, с договорами купли-продажи и аренды имущественных комплексов.

В то же время, указанные сделки направлены на возникновение и прекращение существования юридических лиц вне процедуры удовлетворения требований кредиторов, но с привлечением института универсального правопреемства и представляют собой совершенно самостоятельный способ возникновения и прекращения существования обществ, отличный от иных процедур создания и ликвидации юридических лиц.

Дуалистический характер таких сделок является особенностью российского гражданского права и проявляется, с одной стороны, в том, что заключает в себе принцип правопреемства между субъектами - реорганизуемыми обществами, а с другой - принцип "правопреемства" относительно особого предмета - имущественного комплекса. Первый характеризуется универсальным правопреемством, второй - сингулярным. Это и порождает внутреннюю противоречивость указанного института в отечественном праве.

Рискнем предположить, что указанный характер правового регулирования объясняется тем, что раннее российское законодательство оперировало предприятием одновременно и как субъектом, и как объектом прав и соответственно не разделяло правопреемство в отношении субъекта от правопреемства в отношении объекта. С.А. Степанов, касаясь истории возникновения в советском праве предприятий как объектов права, пишет, что имущественные комплексы трестированных предприятий как особые объекты гражданских прав "выросли" из рамок структурного подразделения треста и предопределили второе направление развития - в качестве субъекта гражданского права*(34).

С учетом того обстоятельства, что субъектами сделок являются сами реорганизуемые общества, такой дуалистический их характер предопределяет уникальные особенности указанных сделок. В частности, невозможность требовать их исполнения контрагентом в натуре, поскольку нельзя обязать общество самоликвидироваться.

Реорганизационные сделки характеризуются сложным юридическим составом подобно иным сделкам акционерных обществ, отнесенным законом к исключительной компетенции общего собрания акционеров.

Подводя итог, можно дать следующее определение договорам о слиянии и присоединении: таковыми являются договоры, направленные на отчуждение имущественных комплексов, а также прекращение и возникновение юридических лиц.

Б.П. Архипов,

главный юрисконсульт ОАО "Русский Алюминий Менеджмент"

"Законодательство", N 10, октябрь 2002 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Эта ситуация может, однако, измениться. Так, находящийся в настоящее время на согласовании в министерствах и ведомствах проект федерального закона о реорганизации и ликвидации коммерческих организаций, разработанный Министерством экономического развития и торговли РФ, не предполагает возникновения или прекращения юридических лиц в качестве обязательного атрибута реорганизации (ст.2 проекта). Указанный проект в главе 4 предусматривает такую форму реорганизации, как "выделение путем приобретения", которая не предусматривает возникновения или прекращения юридических лиц. Поскольку в проекте закона не отражены какие-либо различия между этой формой реорганизации и отчуждением имущественных комплексов, то рискнем предположить, учитывая исторический опыт, что единственной целью такой новеллы является стремление избежать налоговых последствий продажи имущественных комплексов, которые прикрывает такая "форма реорганизации".

*(2) Венедиктов А.В. Слияние акционерных компаний. Пг., 1914.

*(3) Там же. С.14.

*(4) Там же. С.15 (сноска).

*(5) Там же. С.14.

*(6) Брагинский М.И., Медведева Т.М., Тимофеев А.В. Реорганизация и ликвидация юридических лиц по законодательству России и стран Западной Европы. М., 2000. С.75.

*(7) Там же. С.69.

*(8) Там же. С.70.

*(9) Там же. С.74.

*(10) В пояснительной записке к проекту федерального закона "О реорганизации и ликвидации коммерческих организаций" указывается, что целью введения двух новых форм реорганизации - разделения путем приобретения и выделения путем приобретения - является включение в сферу регулирования процессов реорганизации широко распространенных за рубежом (в Германии, прежде всего) операций по выделению из одного юридического лица активов и пассивов с их передачей другому уже существующему юридическому лицу или разделение одного юридического лица путем передачи всех его активов и пассивов двум или более другим уже существующим юридическим лицам. Такой подход законодателя подтверждает, что: а) сущность реорганизации составляет оборот имущественных комплексов и б) прекращение и возникновение юридических лиц при реорганизации является второстепенным процессом, сопутствующим обороту имущественных комплексов.

*(11) Венедиктов А.В. Указ. соч. С.21 (сноска).

*(12) Брагинский М.И., Медведева Т.М., Тимофеев А.В. Указ.соч. С.61. Данная позиция нашла отражение в проекте закона о реорганизации и ликвидации коммерческих организаций, подготовленном Министерством экономического развития и торговли РФ. В этом документе отсутствует требование об утверждении передаточного акта при принятии решения о реорганизации, предполагается уточнение вопросов о правопреемстве в договорах о слиянии или присоединении. Это, однако, не снимает проблемы, поскольку при универсальном правопреемстве нет необходимости определять передаваемое имущество где бы то ни было - в передаточном акте или в самом договоре.

*(13) См. об этом: Архипов Б.П. Юридическая природа фактического состава, опосредующего реорганизацию акционерного общества // Законодательство. 2002. N 3.

*(14) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1999. Кн. 1. С. 392.

*(15) Так, признание договора о слиянии возмездным будет означать невозможность виндикации незаконно переданного в рамках слияния имущества, поскольку вновь созданное при слиянии общество всегда заведомо будет рассматриваться как добросовестный приобретатель.

*(16) Венедиктов А.В. Указ. соч. С.74.

*(17) Венедиктов А.В. Указ. соч. С.78.

*(18) Содержание такого модуса заключается в выполнении самим обществом всех действий для обеспечения полного фактического состава реорганизационной сделки (см.: Архипов Б.П. Указ. соч.).

*(19) Брагинский М.И., Медведева Т.М., Тимофеев А.В. Указ. соч. С.39.

*(20) В подтверждение изложенного можно привести норму упоминавшегося проекта федерального закона о реорганизации и ликвидации коммерческих организаций, проходящего в настоящее время согласование в министерствах и ведомствах. В статье 15 в числе существенных условий договора о слиянии названы условия о порядке и курсе конвертации акций сливающихся обществ, а также перечень всего имущества, права на которое должны перейти к иному обществу. В то же время, определение реорганизации в ст.2 того же законопроекта не содержит указаний на универсальный характер правопреемства при реорганизации.

*(21) Бахмин С.П. Три этапа развития холдинговых компаний в нефтяной отрасли // Законодательство и экономика. 2001. N 10. С. 30. Существует и иная точка зрения, согласно которой проведение инвентаризации не обязательно (Брагинский М.И., Медведева Т.М., Тимофеев А.В. Указ. соч. С. 36). В подтверждение данной позиции авторы ссылаются на позицию Минфина РФ, изложенную им в п.2.1 приказа от 28 июля 1995 г. N 81 "О порядке отражения в бухгалтерском учете отдельных операций, связанных с введением в действие первой части ГК РФ".

*(22) Венедиктов А.В. Указ. соч. С.54.

*(23) Там же. С.55.

*(24) Там же. С.137.

*(25) Венедиктов А.В. Указ. соч. С.159.

*(26) Брагинский М.И., Медведева Т.М., Тимофеев А.В. Указ. соч. С. 39-40.

*(27) Ем В.С., Козлова Н.В., Селяков Н.Ю. Предисловие // Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. С.13.

*(28) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 363.

*(29) Ем В.С., Козлова Н.В. Учредительный договор: понятие, содержание, сущность и правовая природа (комментарий действующего законодательства) // Законодательство. 2000. N 3.

*(30) Здесь сознательно не используется термин "ликвидация", который обозначает в ГК РФ самостоятельную процедуру.

*(31) Ем В.С., Козлова Н.В. Указ. соч.

*(32) Жданов Д.В. Реорганизация акционерных обществ в Российской Федерации. М., 2001. С.38.

*(33) В учредительном договоре, по-видимому, сам факт возникновения юридического лица представляется не правовой целью, но мотивом сделки, ошибка в котором не может повлиять на действительность сделки. В то время как в реорганизационном договоре это одна из правовых целей сделки.

*(34) Степанов С.А. Имущественные комплексы в российском гражданском праве. М., 2002. С. 33.