Международный коммерческий арбитраж (К. Содерлунд, "Законодательство и экономика", N 12, декабрь 2002 г.)

Международный коммерческий арбитраж:
развитие арбитражного законодательства, правил и практики

Во всех случаях, когда отсутствуют контрактные положения, предусматривающие альтернативные средства разрешения спора, рассмотрение дела будет проводиться судами государственной судебной системы. Таким образом, при возникновении спора пострадавшая сторона должна обратиться в компетентный государственный суд за удовлетворением. Это же правило действует и в международных отношениях, но на практике довольно трудно передать международный спор на рассмотрение государственных судов под юрисдикцией одной из спорящих стран.

Возьмем пример, в котором российская сторона не удовлетворена оборудованием, приобретенным у шведской стороны, и мировое соглашение не может быть достигнуто. В этом случае - в отсутствие арбитражного соглашения - ей надлежит обратиться за помощью в шведский суд по месту регистрации шведской компании. Легко вообразить сложности, с которыми придется столкнуться российской стороне. Во-первых, ей надо будет найти шведского юриста для представления компании в деле хотя бы потому, что судебное разбирательство должно проходить на языке места разбирательства, т.е. в данном случае на шведском. Во-вторых, обеспечить перевод всей документации (вероятнее всего, написанной на английском языке и к тому же довольно объемной) на шведский язык для подачи в суд. И наконец, нанять переводчиков для того, чтобы представители компании могли следить за ходом арбитражного разбирательства и чтобы показания свидетелей были переведены на шведский язык.

Эти мотивы легли в основу международного консенсуса в деловом мире, суть которого состоит в следующем: международные коммерческие споры должны разрешаться посредством международного арбитража, ибо такие споры не могут быть разрешены с надлежащей эффективностью при обращении одной из сторон в государственные суды.

Ведь выбирая арбитраж, стороны могут так организовать проведение арбитражного разбирательства, что оно будет оптимально соответствовать международному характеру спора. И при этом стороны могут заранее определить наиболее важные черты процедуры разрешения споров, например, в отношении:

места проведения арбитражного разбирательства;

языка арбитражного разбирательства;

правил арбитражного разбирательства;

количества арбитров и их квалификации;

права (или норм права), применимого к арбитражному разбирательству.

Для того чтобы арбитражное разбирательство состоялось при возникновении коммерческого спора, в соглашение сторон должна быть включена арбитражная оговорка. Именно она является основополагающим элементом любого арбитражного разбирательства, а потому должна быть ясно, точно сформулирована и не допускать каких-либо разночтений. Соблюдение этого требования важно по ряду причин.

Опыт показывает, что при составлении контракта относительно коммерческой сделки урегулирование вопроса об арбитраже редко входит в число основных проблем сторон. Обычно они стремятся как можно скорее вступить в соглашение, находясь еще в процессе обсуждения. Но в момент возникновения спора сценарий может поменяться, и тогда сторона, к которой предъявляют иск - ответчик, пытается всеми возможными, а порой и невозможными способами доказать недействительность арбитражной оговорки (подобная ситуация отнюдь не исключение).

Основания для таких действий вполне очевидны. Ведь если арбитражная оговорка будет признана недействительной, то у стороны, предъявляющей иск, как правило, нет иного выбора, кроме обращения в суд по месту нахождения ответчика. Сложности, с этим связанные, уже описаны, добавим лишь - иногда они столь велики, что истец в конечном итоге может даже воздержаться от совершения юридических действий.

Таким образом, если в формулировке арбитражной оговорки есть хоть какие-нибудь недоработки, весьма вероятен риск, что ответчик воспользуется этим как предлогом для признания ее недействительной.

Изложить арбитражную оговорку, ясную и недвусмысленную, несложно, однако далеко не все из них, включаемые в коммерческие контракты, отвечают этим требованиям.

Неполноценные арбитражные оговорки - иногда называемые патологическими - с удивительным постоянством появляются в различных коммерческих контрактах. Иногда их содержание настолько безнадежно, что они не могут узаконить арбитражное разбирательство, которое изначально инициировалось сторонами.

В качестве примера сошлемся на случай из практики.

The arbitration shall take place in Stockholm, Sweden and be conducted by the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce in accordance with the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce. The tribunal shall be composed of three members. The Swedish Laws shall govern the Contract. The language for such arbitration shall be English.

Арбитраж должен проходить в г. Стокгольме, Швеция, и проводиться Арбитражным Институтом Торговой Палаты г. Стокгольма в соответствии с Правилами примирения и Арбитража Международной Торговой Палаты. Состав Арбитража должен состоять из трех арбитров. Применимым правом к контракту является право Швеции. Языком арбитражного разбирательства является английский язык.

Итак, арбитражная оговорка предписывает, что арбитражное разбирательство должно проводиться Арбитражным Институтом в г. Стокгольме с применением Правил примирения и Арбитража Международной Торговой Палаты (которая находится в Париже). Между тем Правила МТП отличаются в некоторых важных аспектах от правил Арбитражного Института Стокгольмской Торговой Палаты, а потому Арбитражный Институт не может проводить арбитражное разбирательство по Правилам МТП. Таким образом, эта арбитражная оговорка изначально обречена - никакого арбитражного разбирательства на ее основе проводиться не может.

Нередко можно встретить хотя и не столь безнадежные арбитражные оговорки, но признания их действительными удается достичь только путем достаточно напряженной юридической борьбы, а это влечет за собой потерю времени и денег. Из практики Стокгольмского Арбитражного Суда приведем следующие примеры.

8. Disputes

Should any dispute regarding this contract arise, both parties agree to solve the dispute in a friendly way. If such regulation is not possible, arbitrage should be made by the court of Swedish Chamber of Commerce and Industry, Stockholm. Both parties agree to acknowledge the decision taken by this court.

8. Споры

При возникновении споров, связанных с настоящим контрактом, обе стороны согласны разрешать споры дружественным путем. Если такое разрешение споров невозможно, арбитражное разбирательство должно быть проведено судом Шведской Торгово-промышленной Палаты г. Стокгольма. Обе стороны согласны признать решение, вынесенное таким судом.

10. Arbitration

All disputes or differences, which may arise out of this contact or in connection with it, will be settled by means of the negotiations. If that is not possible, any such disputes are to be settled- with exception of jurisdiction of ordinary courts - in the Swedish Arbitration Commission, Stockholm, under the rules of this commission, the award of which shall be final and binding upon the parties.

10. Арбитраж

Все споры и разногласия, которые могут возникнуть из настоящего контракта или в связи с ним, будут разрешаться путем переговоров. Если такое разрешение будет невозможно, любые подобные споры должны быть разрешены, исключая подсудность судам общей юрисдикции, в Шведской Арбитражной Комиссии, г. Стокгольм, по правилам этой Комиссии, решение которой должно быть окончательным и обязательным для сторон.

10. Arbitration

All disputes and differences which can arise out of the present Contract or in connection with it with exception of recourse to legal courts of law are to be submitted for settlement to the Foreign Trade Arbitration Commission at the Chamber of Commerce and Industry in Stockholm, Sweden, in accordance with Rules of Procedure of the above Commission. The Arbitration Award shall be final and binding upon both Parties.

10. Арбитраж

Все споры и разногласия, которые могут возникнуть из настоящего контракта или в связи с ним, исключая обращение в суды общей юрисдикции, должны передаваться на разрешение во Внешнеторговую Арбитражную Комиссию при Торгово-промышленной Палате в Стокгольме, Швеция, в соответствии с Процедурными правилами указанной Комиссии. Арбитражное решение должно быть обязательным для обеих сторон.

В этих арбитражных оговорках примечательно то, что в Швеции не существует указанных в них судебных структур, и в таких случаях соответствующий состав арбитража в конечном итоге приходил к выводу: стороны имели в виду передать спор на рассмотрение арбитража в соответствии с Регламентом Арбитражного Института Торговой Палаты г. Стокгольма, поскольку иного института подобного качества нет.

Есть и другие ситуации, когда кажущаяся на первый взгляд безобидная арбитражная оговорка, сталкиваясь с требованиями реальности, оказывается полностью неприменимой на практике. Вот один из таких примеров.

The award shall be decided by majority vote within one month after the third arbitrator has been appointed in accordance with the conditions of the present Contract and the procedural rules of Sweden.

Арбитражное решение должно быть вынесено большинством голосов в течение одного месяца с даты назначения третьего арбитра в соответствии с условиями настоящего контракта и нормами процессуального права Швеции.

Из данной арбитражной оговорки следует, что арбитражное решение должно быть вынесено в течение месяца после назначения председателя состава арбитража. Ее авторы, будучи, должно быть, более всего заинтересованы в скорейшем разрешении любого возникающего вопроса, совершенно не учли сложности организации и логистики международного арбитража. Могут ли стороны в столь ограниченный срок представить свои аргументы в виде письменных заявлений, найти время для устного слушания, на которое должны быть вызваны несколько свидетелей, к тому же, как правило, очень занятых, и предоставить составу арбитража достаточно времени для обсуждения дела и написания последовательного арбитражного решения. Абсолютно очевидно, что нет никакой возможности соблюсти фундаментальные требования должного ведения процесса, когда установлено такое жесткое временное ограничение.

Между тем, чтобы избежать написания неполноценной арбитражной оговорки, которая может стать предметом оспаривания, нужно следовать соответствующей типовой арбитражной оговорке, рекомендованной соответствующим арбитражным институтом. Приведем примеры таких оговорок.

The International Commercial Arbitration Court at the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation. "Any dispute, controversy or claim, which may arise out of or in connection with the present contract (agreement), or the execution, breach, termination or invalidity thereof, shall be settled by the International Commercial Arbitration Court at the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation in accordance with its Rules".

Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. "Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с его Регламентом".

Arbitration Court at the St. Petersburg Chamber of Commerce and Industry. "All disputes arisen out of or in connection with this agreement (contract) or following from it shall be submitted for final resolution by the Arbitration Court at the St. Petersburg Chamber of Commerce and Industry in accordance with the Regulations of the said court".

Третейский суд при Санкт-Петербургской Торгово-промышленной палате. "Все споры, возникшие в ходе исполнения настоящего договора (контракта) или в связи с ним либо вытекающее из него, подлежат окончательному разрешению в Третейском суде при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате в соответствии с Регламентом указанного суда".

Фактически у всех арбитражных институтов, таких как Арбитражный институт Торговой Палаты г. Стокгольма, Арбитражный Суд МТП в Париже, МКАС в Москве или Третейский суд при СПб ТПП и т.д., есть разработанные ими типовые арбитражные оговорки, которые рекомендованы сторонам, желающим подчинить проведение арбитражного разбирательства определенным правилам. Такая типовая оговорка обычно состоит из обязательной части, относящей споры на разрешение в соответствии с определенными правилами.

В приведенных примерах рекомендованные типовые арбитражные оговорки не включают такие положения, как место проведения арбитражного разбирательства; язык арбитражного разбирательства; материальное право, применимое к предмету спора. Объясняется это тем, что Регламент Третейского суда при СПб ТПП безоговорочно предусматривает проведение арбитражного разбирательства в Санкт-Петербурге на русском языке. В соответствии с Регламентом МКАС, если сторонами не оговорено иное, местом проведения слушаний является Москва (ст.7), а языком арбитражного разбирательства - русский язык (ст.10). Однако при отнесении арбитражного разбирательства в другие арбитражные институты, чей регламент предусматривает большую гибкость в отношении места проведения и языка арбитражного разбирательства, указанные положения рекомендуется включать в арбитражную оговорку.

Опыт показывает, что как только возникает спор, стороны склонны оспаривать все. А это означает, что активно будут обсуждаться даже те вопросы, которые в споре не имеют основополагающего значения. Возьмем для примера вопрос о применимом праве. Вполне возможна ситуация, когда его вообще не стоит обсуждать - либо потому, что совершенно очевидно, применимое право должно быть правом продавца, либо потому, что спор сводится к вопросу толкования контракта, где применимое право не играет роли. Несмотря на это, стороны тратят огромные усилия, обсуждая этот вопрос. И даже если результат явно ожидаем заранее (или неважен), эта часть спора может легко выразиться в дополнительных затратах в размере 10-30 тыс. долл. США и дополнительно потраченных 2-3 месяцах.

Этот пример иллюстрирует важность принятия за правило включать в арбитражную оговорку положение, касающееся всех возможных вариаций, таких как место, язык и применимое право.

При написании арбитражной оговорки стороны в числе прочего могут определить форму арбитражного разбирательства, в выборе которой они свободны. Самое основное различие состоит между ad hoc и институционным арбитражем.

Adhoc - это такая форма арбитражного разбирательства, при которой не предполагается участие или вовлечение какого-либо арбитражного института. Будет ли достаточно в формулировке арбитражной оговорки указать, например, следующее:

Article 15. Dispute resolution. Disputes shall be finally resolved by arbitration in Stockholm, Sweden.

Статья 15. Разрешение споров. Споры должны быть окончательно разрешены путем арбитражного разбирательства в г. Стокгольме, Швеция.

Да, конечно. Это предполагает, что арбитражное разбирательство будет иметь форму adhoc и подчиняться соответствующему законодательству места его проведения, т.е. в данном случае Закону Швеции об арбитраже. Таким образом, если российская сторона желает принять эту оговорку, ей необходимо получить информацию о соответствующем законодательстве. Таковое, скорее всего, будет схоже с современным арбитражным законодательством других стран, но в нем могут быть определенные незначительные вариации в отношении содержания ходатайства об арбитраже, сроков и т.д.

Следует отметить, что арбитражная оговорка об арбитражном разбирательстве adhoc часто имеет более детальную формулировку:

15 Arbitration. All disputes and disagreements, which may arise under the current contract or in connection with it, will be solved as far as possible by way of negotiations between the parties. Should the parties fail to reach an agreement the matter shall be subject to arbitration, excluding the jurisdiction of courts of law.

The arbitration shall be organised in the following way:

The Party wishing to refer the matter to arbitration shall send the other party a registered letter, stating the name and the address of the chosen arbitrator, who could a citizen of any country, as well as the object of the dispute, the date and the number of the contract.

Within three weeks after the receipt of the above letter, the other Party shall nominate its arbitrator, who also could be a citizen of any country, and inform the first Party about it in a registered letter, stating the name and the address of the nominated arbitrator.

If the Party called to arbitration fails to appoint its arbitrator within said period of time, the arbitrator shall be appointed by the President of the Stockholm Chamber of Commerce, Stockholm, Sweden upon application of the interested party.

The two arbitrators shall appoint the third and presiding arbitrator.

If the arbitrators do not come to an agreement on the third and presiding arbitrator within 4 weeks after their appointment, the latter shall be appointed by the President of the Stockholm Chamber of Commerce, Stockholm (Sweden) upon application of either of the parties.

The arbitration will take place in Stockholm (Sweden).

The arbitral award shall be rendered by majority vote within six months after the third arbitrator has been chosen or appointed in accordance with the conditions of the present agreement and the rules of law which are applicable excluding the conflict rules of law of the place of the arbitration.

The arbitral award shall contain reasons for the award and indicate the members of the arbitration, date and place of the arbitration, as well as indication on distribution between parties of the expenses related to the arbitration.

The arbitral award is final and binding on the Parties.

15 Арбитраж. Все споры и разногласия, которые могут возникнуть из настоящего контракта или в связи с ним, будут разрешаться по возможности путем переговоров между сторонами. В случае если стороны не придут к соглашению, то дело должно быть разрешено, с исключением подсудности общим судам, в арбитражном порядке.

Арбитраж должен быть создан следующим образом:

Сторона, которая пожелает передать спор на рассмотрение арбитража, должна известить об этом другую сторону заказным письмом, указав в нем имя, фамилию и адрес избранного арбитра, который может быть гражданином любой страны, а также предмет спора, дату и номер контракта.

Другая сторона в течение трех недель с даты получения указанного письма должна избрать своего арбитра, который также может быть гражданином любой страны, и уведомить об этом первую сторону заказным письмом, указав в нем имя, фамилию и адрес избранного ею арбитра.

Если сторона, получившая извещение о передаче спора на рассмотрение арбитража, не избирает своего арбитра в течение указанного срока, арбитр по просьбе другой стороны назначается Председателем Торговой Палаты г. Стокгольма, Швеция.

Арбитры должны избрать третьего, председательствующего арбитра.

Если арбитры в течение четырех недель после их избрания не придут к соглашению об избрании третьего арбитра, последний будет по просьбе любой из сторон назначен Председателем Торговой Палаты г. Стокгольма, Швеция.

Место проведения арбитража будет г. Стокгольм (Швеция).

Арбитражное решение должно быть вынесено большинством голосов в течение шести месяцев с даты избрания или назначения третьего арбитра в соответствии с условиями настоящего соглашения и нормами права, исключая применение коллизионных норм права страны места проведения арбитража.

Решение арбитража должно быть мотивировано и содержать указания о составе арбитража, времени и месте вынесения решения, а также указание о распределении между сторонами расходов по производству дела в арбитраже.

Решение арбитража является окончательным и обязательным для обеих сторон.

Преимущество этой оговорки несомненно, хотя она и несколько громоздка, ибо из ее формулировки совершенно ясно, какие шаги необходимо предпринять и какие сроки соблюдать при возбуждении арбитражного разбирательства. Вместе с тем она еще более выиграет, если будет дополнена положениями относительно языка, применимого в арбитражном разбирательстве.

Институционный арбитраж означает, что институт в незначительно отличающейся степени будет вовлечен в некоторые административные и надзорные функции, в частности, на начальной стадии арбитражного разбирательства.

Основное различие между adhoc и институционным арбитражем состоит в том, что в первом случае нет так называемой типовой оговорки, рекомендованной какими-либо арбитражными инстанциями. При выборе этой формы арбитражного разбирательства сторонам следует проконсультироваться с юристом по поводу правильного написания оговорки. В случае выбора институционного арбитража типовая арбитражная оговорка, рекомендованная соответствующим институтом, должна быть использована. Например, типовая оговорка, предусмотренная Арбитражным институтом Стокгольмской торговой палаты изложена следующим образом:

The Model Arbitration Clause of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce Any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled by arbitration in accordance with the Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.

The parties are advised to make the following additions to the arbitration clause, as required:

The arbitral tribunal shall be composed of ______ arbitrators (a sole arbitrator).

The place of arbitration shall be _______ .

The language to be used in the arbitral proceedings shall be _________ .

Model Governing Law Clause

This contract shall be governed by the substantive law of ________. (insert jurisdiction)

Арбитражный Институт Торговой Палаты г. Стокгольма

Любой спор, разногласие или претензия в связи с настоящим контрактом либо его нарушением, прекращением или недействительностью будут окончательно разрешены путем арбитража в соответствии с Регламентом Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма.

По мере необходимости сторонам рекомендуется делать следующие дополнения к оговорке:

Состав Арбитража будет включать _____ арбитров (единоличного арбитра).

Место проведения арбитража _____________ .

Языком арбитражного разбирательства будет ______ .

Типовая оговорка о применимом праве

Настоящий контракт регулируется нормами материального права _____. (указать)

При сравнении типовых арбитражных оговорок МКАС, Третейского суда при СПбТПП и Арбитражного Института Стокгольмской Торговой Палаты видно, что они в основном схожи по содержанию и структуре. И это вполне оправданно, поскольку международный коммерческий арбитраж отличается единообразием вне зависимости от юрисдикции, в которой он имеет место.

Естественно, встает вопрос, какую форму арбитражного разбирательства предпочтительно выбрать - институционный арбитраж или adhoc? Абсолютного ответа на этот вопрос нет. Тем не менее более целесообразен - особенно в международном контексте - институционный арбитраж. Безусловно, это влечет некоторые дополнительные расходы, основная часть которых падает на сбор, взимаемый институтом за свои услуги, но это уравновешено рядом преимуществ.

Во-первых, вовлечение арбитражного института способно придать определенный вес арбитражному решению в том смысле, что это может облегчить выполнение некоторых требований по подтверждению арбитражного решения в процессе его исполнения.

Во-вторых, применение схемы распределения гонораров, установленной арбитражным институтом для арбитров, сделает арбитражные расходы более предсказуемыми.

В-третьих, надзор и административная поддержка, предоставляемая институтом на различных стадиях арбитражного разбирательства, будет способствовать его эффективности.

И наконец, опыт института в толковании (prima facie) арбитражного соглашения, выборе арбитров, определении вопросов о конфликте интересов и по другим вопросам повысит качество разбирательства.

Для того чтобы разрешение споров посредством арбитража было эффективным, необходимы гарантии, которые могли бы предотвратить попытки ответчика расстроить арбитражное разбирательство. Это достигается в том числе наделением арбитров полномочиями для определения их собственной компетенции.

Арбитражное соглашение является определяющим документом, уполномочивающим арбитров на разрешение спора сторон окончательным и определенным образом. В отсутствие такого соглашения любое решение или иная мера, предпринятая арбитром, не будет иметь юридических последствий вообще - она будет ничтожна.

Рассмотрим, что происходит в случае, когда ответчик немедленно возражает против ходатайства об арбитраже, ссылаясь на отсутствие арбитражной оговорки. Этот аргумент может быть основан на различных предпосылках, а именно:

арбитражное соглашение не было подписано соответствующим юридическим лицом (например, арбитражное разбирательство было инициировано против ОАО "Металкомбинат Холдинг", а не против "Металкомбинат Маркетинг", который являлся подписчиком контракта);

лицо, подписавшее контракт со стороны юридического лица, не было уполномочено на это (например, контракт был подписан председателем совета директоров, у которого не было доверенности для этой цели);

предмет, представленный для арбитражного разбирательства, не может быть разрешен посредством арбитража (например, ходатайство об арбитраже касается передачи лицензии на использование недр, которая не может быть предметом передачи согласно положениям соответствующего права);

арбитражное соглашение не отвечает определенным формальным требованиям, закрепленным в соответствующем законодательстве (например, арбитражное соглашение было заключено в устной форме в ходе заключения сделки, но не было зафиксировано в письменной форме).

Предположим, ответчик направляет возражение о недействительности арбитражного соглашения, утверждая наличие одной из приведенных предпосылок. Может показаться, что такой вопрос должен быть разрешен в суде общей юрисдикции, так как было бы логически непоследовательно наделять арбитраж полномочиями до того, как установлено, что арбитражное соглашение действительно.

Однако в подобной ситуации на практике был выбран подход рассмотрения арбитражного соглашения отдельно от основной части контракта. Это означает, что поставленная под сомнение действительность всего контракта не влияет автоматически на арбитражное соглашение. Напротив, арбитражное соглашение оставляет за собой функции законной базы для компетенции арбитров. Это в общем выражается в том, что недействительность контракта per se*(1) не ведет к недействительности арбитражной оговорки. Ведь perse означает, что арбитражная оговорка автоматически не теряет своей актуальности только потому, что ответчик заявил, что соглашение недействительно (или неприменимо к спору). Наконец, например, если арбитр находит, что предмет, представленный для арбитражного разбирательства, не подлежит таковому, это, безусловно, ведет к неприменимости арбитражного соглашения, и в конечном счете приводит к тому, что арбитры отклоняют юрисдикцию.

Необходимость взглянуть на арбитражную оговорку как на соглашение, отдельное от основной части контракта, наступает в следующем экстремальном случае. Например, одна из сторон заявляет, что она была принуждена другой стороной принять некоторые кабальные условия и что иск, предъявленный в арбитраж, должен быть отклонен на основе того, что контракт, будучи недобросовестной сделкой, не может служить основанием для иска. Должно ли тогда арбитражное соглашение быть отклонено и должны ли арбитры признать отсутствие своей компетенции для разрешения этого спора?

Как правило, ответ отрицательный. Решение включить арбитражную оговорку в любой контракт - вне зависимости от характера контракта во всех остальных отношениях - не может быть квалифицировано как недобросовестная сделка, которая может быть сразу отклонена. Таким образом, обычно в случаях, подобных приведенному примеру, арбитры должны подтвердить свою компетенцию для разрешения спора в силу арбитражной оговорки контракта, а затем принять или отклонить иск по существу.

Другим источником политики обеспечения эффективного разрешения споров арбитражем является так называемая доктрина kompetenz-kompetenz. Это означает, что арбитры по закону наделены правом определять их собственную компетенцию для разрешения спора, переданного на рассмотрение арбитража.

Может быть несколько типов возражений стороны против компетенции арбитра для разрешения спора, представленного в арбитраж:

арбитр(ы) не был(и) назначен(ы) в соответствии с арбитражным соглашением (например, председатель состава арбитража был назначен арбитражным институтом в соответствии с его правилами, в то время как стороны особо оговорили, что его должны избрать назначенные сторонами арбитры, а не институт);

у одного из арбитров есть конфликт интересов, и он не может быть арбитром в данном споре (например, он помогал одной из сторон несколько лет назад как советник в определенной сделке);

спор, представленный на рассмотрение арбитража, выходит за рамки арбитражного соглашения (например, арбитражное соглашение является частью контракта на строительство отеля, но спор относится к сделке купли-продажи вильчатых погрузчиков между теми же сторонами).

Арбитражное разбирательство по своей природе носит частный характер. Оно ведется арбитрами, назначенными сторонами (прямо или косвенно), проводится в виде закрытого заседания, т.е. в виде слушаний, на которые закрыт доступ широкой публике, и проходит по любым определенным сторонами правилам. Но пожалуй, самое важное - расходы, связанные с арбитражным разбирательством, никак не возмещаются из государственного бюджета, а полностью оплачиваются сторонами. При арбитражном разбирательстве стороны сталкиваются с необходимостью оплачивать не только услуги юриста, консультантов и экспертов, необходимых для представления позиции сторон, но и расходы, гонорары арбитров, а также услуги арбитражного института, администрирующего арбитражное разбирательство.

Несмотря на частный характер арбитражного разбирательства - или, возможно, именно в силу этого, - вполне очевидно, что оно не может эффективно работать в отсутствие последовательной поддержки государства посредством национального законодательства, обеспечивающее правовую поддержку арбитражному разбирательству, имеющему место в пределах соответствующей юрисдикции.

На сегодняшний день достигнуто почти всеобщее международное согласие в отношении предпочтительности разрешения споров посредством международного арбитража. Даже в тех районах мира, где признание международного арбитража практически отсутствовало - например, в некоторых странах Латинской Америки ("Доктрина Кальво"), произошли радикальные изменения в политике, связанные с единодушным одобрением арбитража, засвидетельствованного принятием современных законов об арбитраже и подписанием Нью-Йоркской конвенции 1958 г.

Формируя законодательство в отношении международного арбитража, каждая страна должна соблюдать четкое равновесие. С одной стороны, необходимо установить такие правила, которые отвечают требованию эффективного арбитражного разбирательства (судебная поддержка). С другой стороны, необходимо воздержаться от создания правил, предполагающих чрезмерное вмешательство (судебное вмешательство).

В качестве примера такого судебного вмешательства может быть приведена ранее существовавшая возможность case stated*(2) в Англии, которая позволяла стороне передавать "вопрос права" на рассмотрение в Верховный суд в Лондоне. Очевидно, любой юрист, обладающий некими новаторскими навыками, может трансформировать любой вопрос в "вопрос права" и, таким образом, провести повторное рассмотрение арбитражного дела в соответствующем государственном суде. На практике эта возможность отпугивала деловой мир выбирать местом проведения арбитража Англию, что привело к окончательному упразднению в Англии обычая case stated в международном арбитраже.

Таким образом, вполне очевидно, международное деловое сообщество не будет мириться с глубоким вмешательством судов в арбитражное разбирательство, если не возникнет необходимость непременной судебной защиты от действий стороны, направленных на саботаж арбитражного разбирательства.

Один из эффективных способов саботировать арбитражное разбирательство в самом его начале для возможного ответчика - это игнорировать запрос об арбитраже, в частности не назначить арбитра. В свою очередь, такие действия могут значительно препятствовать назначению состава арбитража вообще. Для избежания такой опасности необходимо, чтобы государственный суд в стране проведения арбитража обеспечил поддержку в виде назначения арбитра, когда неподчиняющаяся сторона не делает этого.

В большинстве юрисдикций арбитры уполномочены давать сторонам прямые указания, касающиеся различных промежуточных мер (таких, как предоставление письменной документации в качестве доказательств, продажа скоропортящихся товаров для избежания экономических потерь). Однако обычно такие указания имеют правовую силу, но предполагают добровольное их выполнение стороной. И в отношении третьих сторон, не вовлеченных в арбитражное разбирательство напрямую, у арбитров отсутствуют полномочия давать подобные распоряжения. В подобных случаях суды также могут предоставлять поддержку посредством выдачи приказов о санкционированном применении предварительных мер по запросу стороны.

Поскольку неверно изложенные арбитражные оговорки порой открывают возможность оспорить юрисдикцию состава арбитража перед самим составом арбитража в ходе арбитражного разбирательства и (или) в государственном суде, то на практике нередки случаи отклонения юрисдикции арбитража даже тогда, когда арбитражная оговорка довольно однозначна. К сожалению, наблюдается тенденция, когда ответчики в арбитражном разбирательстве создают дополнительные затраты времени и средств, оспаривая вопрос о юрисдикции. Такое поведение часто является результатом тщетной надежды, что другая сторона будет смущена сложностями, которые просто заставят ее отказаться от намерения проводить дальнейшее арбитражное разбирательство по иску.

Вопрос о юрисдикции арбитража может возникать в различных контекстах. Обычно он возникает в следующих ситуациях:

сторона, предполагающая, что против нее может быть возбуждено арбитражное разбирательство, попытается предотвратить эту возможность посредством получения решения суда об отсутствии долга (т.е. признания того, что сторона ничего не должна другой стороне) или, если возможно, путем получения запретительного приказа на обращение в суд в стране ее собственной юрисдикции. В последнем случае другая сторона, без сомнения, подаст иск об отсутствии юрисдикции суда, наложившего запрет со ссылкой на арбитражное соглашение. И скорее всего, другая сторона инициирует арбитражное разбирательство вне зависимости от происходящего рассмотрения дела в суде;

сторона ответчика будет оспаривать юрисдикцию арбитров напрямую перед составом арбитража в ходе арбитражного разбирательства и в случае, когда состав арбитража подтвердит свою юрисдикцию, передаст дело на рассмотрение в соответствующий суд;

в вышеупомянутой ситуации ответчик может - когда состав арбитража, несмотря на возражения ответчика, подтвердит свою юрисдикцию - в качестве альтернативы вышеуказанному участвовать в арбитражном разбирательстве "под протестом" и, если арбитражное решение не устроит эту сторону, попытаться признать арбитражное решение недействительным путем его отмены, заявляя якобы отсутствующую юрисдикцию состава арбитража.

Наиболее часто повторяющаяся на практике ситуация, когда ответчик оспаривает юрисдикцию перед составом арбитража, и в случае неуспеха привлекает компетентный суд для окончательного разрешения этого дела. Вместе с тем следует отметить: в большинстве стран нет необходимости получить сначала арбитражное решение - заявление в суд не является "апелляцией" против решения арбитров, а само по себе независимо.

Если не очевидно, что возражение по вопросу о юрисдикции сделано злонамеренно, перед составом арбитража встает дилемма: должен ли он приостановить арбитражное разбирательство и подождать окончательного решения суда по вопросу о юрисдикции состава арбитража, или должен продолжать арбитражное разбирательство, несмотря ни на что? Соответствующие правила обычно предоставляют арбитрам выбор между приостановлением и продолжением арбитражного разбирательства в ситуации, когда вопрос о юрисдикции находится на рассмотрении суда.

Если состав арбитража приостанавливает арбитражное разбирательство в ожидании окончательного решения суда, он выполняет свое обязательство избегать излишние затраты в процессе арбитражного разбирательства. С другой стороны, состав арбитража не следует обязательству следить за тем, чтобы арбитражное разбирательство шло настолько своевременно, насколько это необходимо. А в противоположном случае, если состав арбитража решает продолжать арбитражное разбирательство в то время, как дело рассматривается судом, состав арбитража не соблюдает свои обязательства с точностью до наоборот.

На практике продолжение арбитражных процедур в таких случаях является наиболее распространенным явлением. Количество обоснованных возражений против юрисдикции достаточно ограничено, и в сочетании с общей про-арбитражной политикой различных стран, заставляет рассматривать такие действия пока как наиболее безопасные. Решение суда будет только способствовать ведению арбитражного разбирательства, будучи эффективной мерой против немотивированных возражений против юрисдикции, поскольку такие возражения будут менее ощутимы, чем они могли бы быть в случае приостановления арбитражного разбирательства на продолжительный срок.

Кристер Содерлунд

"Законодательство и экономика", N 12, декабрь 2002 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Per se (лат.) - как таковой, по сути.

*(2) Case stated (англ.) - установленные по делу факты, на основе которых суд решает вопросы права.