Постановление Президиума Московского городского суда
от 23 апреля 2010 г. N 44у-125/10
Президиум Московского городского суда в составе:
Председательствующего Егоровой О.А.,
членов Президиума Фомина Д.А., Дмитриева А.Н., Курциньш С.Э., Васильевой Н.А., Мариненко А.И.
рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам осужденного М.И.Н. и адвоката М.З.Я. о пересмотре приговора Зюзинского районного суда г. Москвы от 28 мая 2002 года, которым
М.И.Н., 08 декабря 1972 года рождения, уроженец г. Мытищи Московской области, холостой, работал агентом по рекламе в ООО "Компания "ЭСТ-линия", судимый:
1) 23.11.1995 года по ст. 147 ч. 2 УК РСФСР к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком в течение 3 лет,
2) 29.04.1996 года по ст. 147 ч. 2 УК РСФСР к 2 годам лишения свободы с применением ст. 41 УК РСФСР к 4 годам лишения свободы (освобожден 09.02.1999 года условно-досрочно на неотбытый срок 11 месяцев 22 дня),
осужден по ст. 228 ч. 4 УК РФ к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с конфискацией имущества.
Постановлено изменить меру пресечения в отношении осужденного М.И.Н. с подписки о невыезде на заключение под стражу; в срок отбытия наказания засчитать время содержания его под стражей с 31 октября до 02 ноября 2001 года.
Определением Зюзинского районного суда г. Москвы от 28 мая 2002 года объявлен розыск скрывшегося от суда М.И.Н.; 06.10.2009 года М.И.Н. задержан на территории Республики Украина; 27.01.2010 года М.И.Н. доставлен в ФБУ ИЗ-77/2 УФСИН России по г. Москве.
Этим же приговором осужден по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 2 годам лишения свободы (срок наказания исчислен с 25.11.2001 года) Ч., в отношении которого надзорное производство не возбуждено.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 октября 2002 года приговор оставлен без изменения.
В надзорной жалобе осужденного М.И.Н. и адвоката М.З.Я. поставлен вопрос об отмене судебных решений с прекращением уголовного дела в отношении М.И.Н. или переквалификации действий М.И.Н. на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ, исключении дополнительного наказания в виде конфискации имущества и указания о наличии в действиях М.И.Н. особо опасного рецидива преступлений, смягчении назначенного М.И.Н. наказания; указано, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом неправильно применен уголовный закон, приговор несправедлив вследствие чрезмерной суровости назначенного М.И.Н. наказания.
Заслушав доклад судьи Московского городского суда М.Л.А., мнение адвоката М.З.Я. об удовлетворении надзорных жалоб, первого заместителя прокурора города Москвы Р.В.В., полагавшего судебные решения в отношении М.И.Н. изменить: переквалифицировать его действия по эпизоду сбыта героина в размере 0,02 г. со ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции закона от 13.06.1996 года) на ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции закона от 13.06.1996 года), по которой назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы; действия М.И.Н. по факту передачи им 30.10.2001 года Ч. героина в размере 0,43 г. переквалифицировать со ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции закона от 13.06.1996 года) на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 2 УК РФ (в редакции закона от 13.06.1996 года), по которой назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы; на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 228 ч. 2, 30 ч. 3, 228 ч. 2 УК РФ (в редакции закона от 13.06.1996 года), путем частичного сложения наказаний назначить наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; исключить осуждение за совершение преступления по признаку неоднократно, за незаконное приобретение и хранение наркотических средств в целях сбыта и указание о наличии в действиях М.И.Н. опасного рецидива преступлений; признать в его действиях наличие рецидива преступлений; проверив материалы уголовного дела, Президиум установил:
По приговору суда М.И.Н. осужден за незаконное приобретение, хранение в целях сбыта и сбыт наркотических средств в особо крупном размере, неоднократно.
Согласно приговору, М.И.Н. при неустановленных обстоятельствах в целях сбыта незаконно приобрел наркотическое средство - героин в особо крупном размере более 0,02 г., который незаконно хранил при себе и незаконно сбыл в неустановленное следствием время в пешеходном переходе станции метро "Лубянка" Москвы Ч. за 1200 рублей;
он же при неустановленных обстоятельствах неоднократно в целях сбыта незаконно приобрел наркотическое средство - героин в особо крупном размере 0,43 г., который незаконно хранил при себе и незаконно сбыл 30 октября 2001 года примерно в 22 час. 25 мин. в пешеходном переходе станции метро "Лубянка" Москвы Ч. за 1200 рублей.
Обстоятельства дела по факту передачи М.И.Н. Ч. героина 30 октября 2001 года подтверждены доказательствами, проверенными судом и изложенными в приговоре: показаниями свидетелей Т., Р.В.Ю., Ц., подсудимого Ч., письменными документами, из которых следует, что после задержания сотрудниками милиции Ч. и изъятия у него свертка с героином в размере 0,02 г. была проведена проверочная закупка героина у М.И.Н. с участием в качестве покупателя Ч., которому были выданы деньги 1200 руб., обнаруженные у М.И.Н. после передачи им героина Ч. Вид и размер этого наркотического средства установлен при проведении химической экспертизы. М.И.Н. в суде не отрицал факт передачи им 30.10.2001 года героина Ч.
Нельзя согласиться с доводами в надзорной жалобе адвоката о том, что приговор основан на доказательствах, полученных с нарушением закона до возбуждения уголовного дела. Из материалов дела усматривается, что оперативно-розыскное мероприятие - "проверочная закупка" проведена в отношении М.И.Н. в соответствии со ст.ст. 6, 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 года на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с целью проверки сведений о противоправной деятельности М.И.Н., связанной с распространением наркотических средств. Проведение этого мероприятия, его результаты, в том числе, факт изъятия у М.И.Н. денежных купюр, переданных ему Ч., отражены в документах, заверенных подписями лиц, участвовавших в этом мероприятии. Нарушений закона при этом не допущено. Денежные купюры, изъятые у М.И.Н.; героин, переданный М.И.Н. Ч. в ходе проведения проверочной закупки, обоснованно признаны вещественными доказательствами.
Вместе с тем, судебные решения по данному уголовному делу в отношении М.И.Н. подлежат изменению по следующим основаниям.
Правильно установив обстоятельства дела по факту передачи 30 октября 2001 года М.И.Н. наркотического средства Ч., суд ошибочно квалифицировал эти действия М.И.Н. как оконченное преступление. Передача наркотического средства - героина в размере 0,43 г. Ч. была осуществлена в ходе проверочной закупки, проведенной в соответствии с Федеральным Законом РФ от 12.08.1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", Ч. добровольно выдал это наркотическое средство сотрудникам правоохранительных органов. По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с действующим законодательством, что имело место по настоящему уголовному делу, содеянное следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, поскольку в таких случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.
Кроме того, в связи с изменениями уголовного закона, внесенными Федеральным Законом РФ N 162-ФЗ от 08.12.2003 года (с последующими изменениями), в настоящее время не предусмотрена уголовная ответственность за совершение преступления неоднократно и за незаконные приобретение и хранение наркотических средств в целях сбыта, за что М. осужден по данному уголовному делу, а в соответствии с Постановлениями Правительства РФ N 231 от 06 мая 2004 года и N 76 от 07 февраля 2006 года размер наркотического средства - героина 0,43 г., переданного М.И.Н. Ч., не признается крупным.
При таких обстоятельствах в соответствии со ст. 10 УК РФ действия М.И.Н. по факту передачи им геро
