Постановление Президиума Московского городского суда от 21 мая 2010 г. N 44у-110/10 Суд удовлетворил надзорную жалобу осужденного, поскольку по смыслу закона, если лицо лишь демонстрировало оружие или угрожало заведомо негодным или незаряженным оружием либо имитацией оружия, не намереваясь использовать эти предметы для причинения телесных повреждений, опасных для жизни и здоровья, его действия с учетом конкретных обстоятельств дела и при отсутствии других квалифицирующих обстоятельств следует квалифицировать как разбой с угрозой применения насилия опасного для жизни или здоровья

Постановление Президиума Московского городского суда
от 21 мая 2010 г. N 44у-110/10

Президиум Московского городского суда в составе:

Председательствующего: Егоровой О.А.

Членов Президиума: Колышницыной Е.Н., Фомина Д.А., Дмитриева А.Н., Курциньш С.Э.

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного У. о пересмотре приговора Мещанского районного суда города Москвы от 20 июля 2009 года, которым

У., 21.02.1978 года рождения, уроженец г. Самарканда Республики Узбекистан, гражданин Республики Узбекистан, не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

А., 04.12.1990 года рождения, уроженец г. Учкургана Намаганской области Республики Узбекистан, гражданин Республики Узбекистан, не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ, с учетом положений ст. 88 УК РФ, к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Дело в отношении А. рассматривается в порядке ст. 410 УПК РФ.

Срок отбытия наказания каждому постановлено исчислять с 18 ноября 2008 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 9 сентября 2009 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденный У. просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия с ч. 2 ст. 162 УК РФ на ч. 2 ст. 161 УК РФ, указывая, что нож в отношении потерпевшего Н. он не применял, дело рассмотрено в отсутствие потерпевшего Н., показаниям потерпевшего, данным в ходе предварительного расследования, не дана надлежащая оценка, вопрос, касающийся применения им ножа, не выяснялся, назначенное ему наказание является чрезмерно суровым.

Заслушав доклад судьи Задорожной З.А., осужденного У., поддержавшего надзорную жалобу, мнение первого заместителя прокурора города Москвы Р., полагавшего необходимым судебные решения изменить, переквалифицировать действия осужденных У. и А. с ч. 2 ст. 162 УК РФ на п.п. "а, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ с назначением наказания У. 4 года лишения свободы, А. с применением положений ст. 88 УК РФ - 1 год 6 месяцев лишения свободы, президиум установил:

У. и А. признаны виновными и осуждены за разбой, то есть за нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия.

Согласно приговору преступление совершено 18 ноября 2008 г. в городе Москве при следующих обстоятельствах:

Так У. и А., находясь в помещении кафе "Спорт-бар", расположенном на привокзальной площади Ленинградского вокзала г. Москвы, по адресу: Комсомольская площадь, д. 3, вступили в преступный сговор, направленный на незаконное безвозмездное завладение имуществом потерпевшего Н. Реализуя свои преступные намерения, У. и А. пригласили потерпевшего Н. за свой столик, после чего, действуя согласно распределенным ролям, А. попросил у Н. мобильный телефон, чтобы позвонить. Н. передал А. телефон "Нокиа 6131", стоимостью 4930 рублей 00 копеек, после чего А. телефон оставил себе. Затем У. и А. потребовали у Н. отдать им все имеющиеся при нем денежные средства. Н. по их требованию передал У. 200 рублей. Затем Н. потребовал от У. и А. вернуть ему мобильный телефон, в ответ на это У. пригрозил Н. физической расправой и продемонстрировал ему нож, угрожая, таким образом, применением насилия, опасного для жизни и здоровья, после чего У. и А. с места совершения преступления скрылись и распорядились похищенным имуществом, продав телефон в торговом комплексе "Комсомольский" неизвестному лицу за 1600 рублей. Вырученные от продажи телефона деньги, У. и А. разделили между собой.

Проверив доводы, приведенные в надзорной жалобе, изучив материалы уголовного дела, президиум считает необходимым приговор суда и кассационное определение изменить по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности осужденных У. и А. в преступлении, соответствует материалам уголовного дела и подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывает.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд без достаточных оснований квалифицировал действия осужденных У. и А. как разбой, совершенный с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Суд, признавая виновными У. и А. в совершении преступления, в основу приговора положил следующие доказательства.

А именно, показания потерпевшего Н., данные им в ходе предварительного расследования и исследованные в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ, согласно которых У. и А., находясь в кафе, пригласили его за свой столик, А. попросил у него мобильный телефон, чтобы позвонить, а затем У. и А. стали просить у него деньги и У. забрал 200 рублей, он - Н. попросил А. вернуть телефон, однако У. сказал, что если он будет требовать возвратить телефон, то они с ним расправятся и вытащил из кармана предмет похожий на нож, находящийся в чехле темного цвета, затем У. и А. вышли из кафе.

По смыслу закона, если лицо лишь демонстрировало оружие или угрожало заведомо негодным или незаряженным оружием либо имитацией оружия, не намериваясь# использовать эти предметы для причинения телесных повреждений, опасных для жизни и здоровья, его действия с учетом конкретных обстоятельств дела и при отсутствии других квалифицирующих обстоятельств следует квалифицировать по ч. 1 ст. 162 УК РФ.

Под применением предметов, используемых в качестве оружия, понимается применение таких предметов, с помощью которых возможно причинение потерпевшему телесных повреждений, опасных для жизни и здоровья, то есть обладающих соответствующими поражающими свойствами.

Между тем, судом установлено, что при совершении преступления, У., выполняя отведенную ему преступную роль, лишь демонстрировал потерпевшему Н. предмет, похожий на нож, который находился в чехле, однако попыток причинить указанным предметом телесные повреждения потерпевшему им не предпринималось.

Доказательства, подтверждающие намерение У. применить указанный предмет в отношении потерпевшего Н., в приговоре не приведены. Из приведенных выше показаний потерпевшего Н. следует, что У. с целью удержания похищенного телефона продемонстрировал предмет, похожий на нож, который находился на тот момент в чехле.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что угроза применения насилия со стороны осужденных У. и А. по отношению к потерпевшему носила неопределенный характер.

Вопрос о субъективном восприятии угрозы для жизни и здоровья, то есть воспринимал ли потерпевший Н. угрозу со стороны осужденных как реальную, ни в ходе предварительного расследования, ни в судебном заседании не выяснялся.

Таким образом, правовую оценку действий осужденных У. и А. как разбой, совершенный группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия, нельзя признать правильной.

С учетом изложенного, действия У. и А. подлежат переквалификации с ч. 2 ст. 162 УК РФ на п.п. "а, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ по признаку открытого хищения чужого имущества, совершенного группой лиц по предварительному сговору, с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья.

При назначении наказания президиум с учетом требований ст. 60 УК РФ, тяжести содеянного, данных, характеризующих личности осужденных У. и А., считает необходимым назначить им наказание в виде лишения свободы, при этом считает необходимым А., учитывая его несовершеннолетний возраст на момент совершения преступления, назначить наказание с применением положений ст. 88 УК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум постановил:

надзорную жалобу осужденного У. удовлетворить.

Приговор Мещанского районного суда города Москвы от 20 июля 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 9 сентября 2009 года в отношении У. и А. изменить, переквалифицировать их действия с ч. 2 ст. 162 УК РФ на п.п. "а, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ по которой назначить наказание У. 4 (четыре) года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; А. с применением ч. 6-1 ст. 88 УК РФ - 1 год 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В связи с отбытием наказания А. из-под стражи освободить.

Председательствующий:

Егорова О.А.